4.2 Fallos de la Corte Suprema y Jurisprudencia y autores relacionados a esta materia

En esta parte final del curso de Estatuto Administrativo Introductorio vamos a realizar los dictámenes que han realizado las instituciones públicas en la materia de Estatuto Administrativo para que el alumno entienda y aplique la materia ya estudiada:

Ejemplo:

Funcionario afecto a la medida de suspensión preventiva establecida en el artículo 136 del Estatuto Administrativo no se encuentra impedido de solicitar y gozar de su feriado legal, por lo que su eventual acumulación procederá según las reglas generales. Reconsidera jurisprudencia.

Se ha dirigido a esta Contraloría General don Felipe Larenas Burgos, abogado, en representación del presidente de la Federación Nacional de Asociaciones de Funcionarios Técnicos de Servicios de Salud, para solicitar que se complementen los dictámenes Nos 30.269, de 2019, y E37915, de 2020, ambos de este origen, incorporando como hipótesis que permita la acumulación de feriado, el hecho de que un servidor no pueda gozar de todo o parte de él por encontrarse suspendido preventivamente en virtud de lo dispuesto en el artículo 136 del Estatuto Administrativo.

Como cuestión previa, cabe señalar que el dictamen Nº 30.269, de 2019, determinó que procedía la acumulación de feriado respecto de quienes no podrán gozar de él en la pertinente anualidad, a causa del goce de una licencia médica o del descanso por maternidad, en atención a las argumentaciones expuestas en dicho pronunciamiento.

Enseguida, el dictamen Nº E37915, de 2020, expresó que corresponde reconocer a las jefaturas superiores la facultad de permitir, de manera extraordinaria, la acumulación para 2021, de todo o parte del feriado del año 2019 acumulado para 2020, tomando en cuenta la finalidad del derecho de que se trata y las peculiares condiciones de confinamiento y restricciones de desplazamiento generadas por la referida pandemia, así como el hecho de que en muchos casos no ha sido posible otorgar descansos a los funcionarios, a fin de dar la adecuada cobertura a las necesidades que han debido satisfacer determinados organismos durante este período de emergencia sanitaria.

Precisado lo anterior, y con el objeto de dar respuesta a la consulta planteada, corresponde referirse a la posibilidad de que un funcionario pueda acceder a la prerrogativa del feriado legal mientras se encuentra afecto a la medida de suspensión preventiva, considerando lo que ha señalado sobre la materia la jurisprudencia administrativa de este origen.

Al respecto cabe anotar que, de acuerdo al artículo 102 de la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, se entiende por feriado el descanso a que tiene derecho el funcionario, con el goce de todas las remuneraciones durante el tiempo y bajo las condiciones que más adelante se establecen.

Luego, según el artículo 103 de la citada ley, el feriado corresponderá a cada año calendario, en tanto que su artículo 104 dispone que el funcionario solicitará su feriado indicando la fecha en que hará uso de este derecho, el cual no podrá en ningún caso ser denegado discrecionalmente.

Por su parte, el inciso segundo de este último precepto, señala que, cuando las necesidades del servicio así lo aconsejen, el jefe superior de la institución, el secretario regional ministerial o el director regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, o el alcalde, podrá anticipar o postergar la época del feriado, a condición de que este quede comprendido dentro del año respectivo, salvo que el funcionario en este caso pidiere expresamente hacer uso conjunto de su feriado con el que corresponda al año siguiente

En relación con la materia, es útil considerar que la jurisprudencia de este origen ha señalado que el derecho a feriado es un beneficio que dice relación con el año en que se devenga, por lo que quienes no hagan uso de él en ese lapso no podrán disfrutarlo en el siguiente año, salvo que el trabajador pidiera expresamente la acumulación.

Sin embargo, como se concluye, entre otros, en el dictamen Nº 86.786, de 2015, de esta procedencia, la acumulación del feriado no es un derecho que el empleado pueda ejercer a su sola voluntad, sino que se precisa que el funcionario hubiese requerido hacer uso del mismo durante el pertinente año y que haya sido anticipado o postergado por la superioridad.

Enseguida, procede recordar que el citado artículo 136 del Estatuto Administrativo, dispone que, en virtud de un sumario administrativo, el fiscal podrá suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma institución y ciudad, al o a los inculpados como medida preventiva. Agrega su inciso segundo que la providencia adoptada terminará al dictarse sobreseimiento, que será notificado personalmente y por escrito por el actuario, o al emitirse el dictamen del fiscal, según corresponda

Luego, su inciso tercero previene que, en caso de que el fiscal proponga en su dictamen la medida de destitución, podrá decretar que se mantenga la suspensión preventiva o la destinación transitoria, las que cesarán automáticamente si la resolución recaída en el sumario, o en alguno de los recursos que se interponga conforme al artículo 141, absuelve al inculpado o le aplica una medida disciplinaria distinta de la destitución.

Dicho lo anterior, la reiterada jurisprudencia de este origen, contenida en los dictámenes Nos 48.767, de 1999; 52.776, de 2008; 39.661, de 2011; y 14.980, de 2016, entre otros, ha concluido que no resulta procedente autorizar el goce del feriado legal mientras un servidor se encuentre afecto a una medida preventiva de suspensión de funciones en un sumario administrativo, como tampoco podría solicitarse la acumulación del beneficio cuando esta ha sido requerida, únicamente, en razón de que el servidor se vio impedido de gozar del feriado legal, por habérsele aplicado la referida medida, basándose en que ambas instituciones suspenden la obligación de asistencia al trabajo, sin afectar los derechos, deberes y prohibiciones propios de los funcionarios públicos.

Sin embargo, esta Contraloría General estima pertinente modificar el criterio jurisprudencial antes expuesto, considerando que si bien el feriado legal y la suspensión preventiva tienen en común el hecho de eximir al servidor de la obligación de asistir a sus labores, ello no implica que deban asimilarse en los términos planteados por los dictámenes antes citados, produciendo como efecto que los funcionarios afectados por esa medida administrativa -cuyo objetivo es alejar temporalmente al inculpado del desempeño de su función para asegurar el éxito de la investigación- se vean privados de la posibilidad de gozar de una prerrogativa que tiene una finalidad diversa, esto es, el descanso, ya sea dentro o fuera del país, y en una época cuya determinación queda entregada de manera primaria al trabajador, salvo que las necesidades del servicio aconsejen a la autoridad su anticipación o postergación, evento en el cual el interesado puede pedir su acumulación, todo lo cual no se sustituye ni compensa por la circunstancia de no estar obligados a asistir a ejercer sus labores producto de la dictación de una suspensión preventiva

En virtud de lo expuesto, esta Entidad de Control concluye que, a diferencia de las hipótesis abordadas en los dictámenes Nos 30.269, de 2019, y E37915, de 2020, ambos de este origen, no existe impedimento alguno para que los funcionarios que se encuentren sometidos a suspensión preventiva puedan gozar de su feriado legal. En consecuencia, no servirá como fundamento para acumular tal beneficio, la circunstancia de no haber podido disfrutar de él a causa de la citada medida, rigiéndose su eventual acumulación por lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 104 de la ley Nº 18.834.

En cuanto a la posibilidad de incorporar como hipótesis que permita la acumulación de feriado la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, según lo expresado por el artículo 72 del Estatuto Administrativo, cabe anotar que esa norma dice relación con una situación distinta a la consultada y, además, que no corresponde efectuar un pronunciamiento general sobre la materia, ya que la calificación de un determinado supuesto de hecho como caso fortuito o fuerza mayor, debe analizarse casuísticamente y considerando el respectivo contexto fáctico y jurídico, en atención a su naturaleza imprevisible.

Finalmente, cumple con anotar que el nuevo criterio expuesto en el presente pronunciamiento se aplica también para quienes se rigen por la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, toda vez que en éste se contiene una preceptiva similar a la consignada previamente.

Reconsidérense los dictámenes Nos 48.767, de 1999; 52.776, de 2008; 39.661, de 2011; y 14.980, de 2016, de este origen, así como toda la jurisprudencia contraria al criterio expuesto en el presente pronunciamiento.

Saluda atentamente a Ud.

Contralor General de la República.

Dictamen Nº 64.232, de 2020 Contraloría General de la República:

Reconsidera jurisprudencia indicando que funcionario afecto a medida de suspensión preventiva, establecida en el artículo 136 del Estatuto Administrativo, no se encuentra impedido de solicitar y gozar de su feriado legal, por lo que su eventual acumulación procederá según las reglas generales.

Órgano: Contraloría General de la República

Clase de acto: Dictamen

Número de identificación Nº 64.232 de 2020 [E64232N20]

Fecha 30 de diciembre de 2020

Materia Específica Procedencia de solicitud y goce de feriado legal a funcionario afecto a medida de suspensión preventiva.

Normativa aplicada Ley 18.834, artículo 72, artículo 102, artículo 103, artículo 104, artículo 136

Contenido 1: Consulta en representación del presidente de la Federación Nacional de Asociaciones de Funcionarios Técnicos de Servicios de Salud.

2: Feriado consiste en un descanso a que tiene derecho el funcionario con el goce de todas las remuneraciones, durante determinado tiempo y bajo ciertas condiciones.

3: El derecho a feriado es un beneficio relacionado con el año en el que se devenga. En consecuencia, si no se utiliza, no podrá utilizarse el año siguiente, a menos que el funcionario solicite su acumulación.

4: La acumulación requiere que el funcionario haya solicitado hacer uso de su derecho a feriado y que este haya sido anticipado o postergado por la autoridad respectiva (aplica criterio de dictamen Nº 86.786, de 2015).

5: Por su parte, el fiscal podrá suspender de sus funciones a un funcionario público en virtud de un sumario administrativo.

6: Contraloría reconsidera jurisprudencia en contrario indicando que no existe impedimento para que funcionarios que se encuentren sometidos a suspensión preventiva puedan hacer uso de su feriado legal.

7: En consecuencia, no servirá como fundamento para la acumulación del beneficio no haber podido disfrutar del feriado por causa de la suspensión temporal.

8: Nuevo criterio aplica también para quienes se rijan por la ley 18.883.

(Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales).

Principales fundamentos: El feriado legal tiene como finalidad el descanso del funcionario, y dependerá de él determinar la época de duración, a menos que las necesidades del servicio aconsejen a la autoridad anticiparlo o postergarlo, caso en el que podrá solicitarse la acumulación.

Este derecho no se compensa ni sustituye la circunstancia de no estar obligados a asistir a ejercer sus labores por causa de estar afecto a una suspensión preventiva.

2° Ejemplo de Jurisprudencia Administrativa:

Funcionarios públicos que indica pueden ser candidatos a integrar la convención constitucional. El otorgamiento de permiso sin goce de remuneraciones, previsto en el artículo 134, inciso segundo, de la Carta Fundamental, en favor de los funcionarios proclamados convencionales constituyentes, es obligatorio para la autoridad respectiva.

Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Daniela Infante Henríquez -quien se desempeña a honorarios en la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y dice encontrarse finalizando el proceso de traspaso desde esa condición a la calidad jurídica de contrata-, solicitando un pronunciamiento que señale si estando en este último vínculo con la Administración y como encargada de un equipo de trabajo, le resultaría compatible ser candidata a integrar la Convención Constitucional que deberá redactar la nueva Constitución Política de la República.

Asimismo, consulta si puede, fuera de su horario laboral, utilizar las plataformas de redes sociales con el propósito de manifestar sus opiniones y su interés por competir para el apuntado cargo de elección popular.

Por su parte, y en presentación separada, don Matías Silva Alliende, en su calidad de miembro del partido político Revolución Democrática, consulta si el otorgamiento del permiso sin goce de remuneraciones, contemplado en el artículo 134 de la Constitución Política de la República para los funcionarios públicos que resulten elegidos integrantes de la Convención Constitucional, es obligatorio para el jefe superior del servicio al que pertenece el servidor o si ello constituye una facultad discrecional para este último.

Finalmente, requiere que se determine si a los funcionarios que opten por el aludido permiso sin goce de remuneraciones mientras sirvan la Convención Constitucional y que se encuentren a contrata les asiste el derecho de mantener la continuidad en el empleo, bajo el concepto de confianza legítima establecido en el dictamen Nº 85.700, de 2016, de este origen y diversas sentencias de la Corte Suprema.

En cuanto a la primera consulta planteada por el señor Silva Alliende, el Ministerio del Interior manifestó que, dado que el apuntado artículo 134 establece el beneficio de que se trata sin efectuar precisión alguna sobre la materia consultada, no correspondería estimar que el mismo tiene una naturaleza jurídica diversa a la del permiso sin goce de remuneraciones previsto en los artículos 108 y 110 del Estatuto Administrativo, cuyo otorgamiento, acorde al primero de dichos preceptos, constituye un acto discrecional por parte de la autoridad, toda vez que para su procedencia deben existir circunstancias especiales que los justifiquen, las que deben ser ponderadas por ella mediante resolución fundada

Luego, requerido de informe al respecto, el Ministerio Secretaría General de la Presidencia expresó que la reforma constitucional que incorporó la norma de que se trata vino a fortalecer la participación ciudadana en el proceso constitucional, y en dicho contexto puntualiza que, a diferencia del artículo 108 de la ley Nº 18.834 que utiliza la expresión “el funcionario podrá solicitar permiso sin goce de remuneraciones”, el precepto constitucional en comento previene que los servidores “podrán hacer uso de un permiso sin goce de remuneraciones”.

La Dirección de Presupuestos, por su parte, señaló que, de conformidad con la norma en cuestión, una vez ocurrida la proclamación del Tribunal Calificador de Elecciones, los funcionarios públicos pueden hacer uso de un permiso sin goce de remuneraciones siendo suficiente solo el cumplimiento de dicha condición.

En cuanto al segundo requerimiento efectuado por el señor Silva Alliende, las referidas entidades públicas sostuvieron, entre otras consideraciones, que la aplicación del principio de confianza legítima en el caso en cuestión dependerá de las particulares circunstancias que se presenten en el caso concreto..

En primer lugar, acerca de las consultas relativas a los funcionarios públicos que pretendan conformar el referido órgano colegiado, cabe señalar que la ley Nº 21.200 incorporó un nuevo epígrafe al Capítulo XV de la Carta Fundamental, denominado “Del procedimiento para elaborar una Nueva Constitución Política de la República”, agregando los artículos 130 a 143 que lo integran.

Así, de conformidad con el inciso final del mencionado artículo 130, si en el plebiscito nacional que dicha norma regula, la ciudadanía hubiere aprobado elaborar una Nueva Constitución, el Presidente de la República deberá convocar, en el tiempo y modo que señala, a elección de los miembros de la Convención Mixta Constitucional o Convención Constitucional, según corresponda

Luego, y en atención a que en la consulta del pasado 25 de octubre la ciudadanía decidió que la nueva Constitución deberá ser redactada y aprobada por una Convención Constitucional, es preciso indicar que el artículo 141, inciso primero, de la Carta Fundamental dispone que el mencionado órgano colegiado estará integrado “por 155 ciudadanos electos especialmente para estos efectos”, añadiendo, su artículo 131, inciso segundo, que “A los integrantes de la Convención se les llamará Convencionales Constituyentes”.

Enseguida, el artículo 132 previene, en su inciso primero, que “Podrán ser candidatos a la Convención aquellos ciudadanos que reúnan las condiciones contempladas en el artículo 13 de la Constitución”, agregando, su inciso segundo, que “No será aplicable a los candidatos a esta elección ningún otro requisito, inhabilidad o prohibición, salvo las establecidas en este epígrafe y con excepción de las normas sobre afiliación e independencia de las candidaturas establecidas en el artículo 5, incisos cuarto y sexto” de la ley Nº 18.700, orgánica constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios.

El inciso tercero del mismo precepto agrega, en lo que interesa, que los Ministros de Estado, los intendentes, los gobernadores, los alcaldes, los consejeros regionales, los concejales, los subsecretarios, los secretarios regionales ministeriales, los jefes de servicio, los miembros del Consejo del Banco Central, los miembros del Consejo del Servicio Electoral, los miembros y funcionarios de los diferentes escalafones del Poder Judicial, del Ministerio Público, de la Contraloría General de la República, así como los del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del Tribunal de Contratación Pública, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los tribunales electorales regionales; los consejeros del Consejo para la Transparencia, y los miembros activos de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, que declaren sus candidaturas a miembros de la Convención, cesarán en sus cargos por el solo ministerio de la Constitución, desde el momento en que sus candidaturas sean inscritas en el Registro Especial a que hace referencia el inciso primero del artículo 21 de la ley Nº 18.700.

A su turno, el artículo 134, inciso primero, establece que “A los integrantes de la Convención les será aplicable lo establecido en los artículos 51, con excepción de los incisos primero y segundo; 58, 59, 60 y 61” de la Constitución Política.

Pues bien, en cuanto a la consulta efectuada por la señora Infante Henríquez respecto de si, sirviendo el empleo a contrata que indica, podría ser candidata a conformar la aludida Convención Constitucional, cabe señalar que de la normativa transcrita es posible apreciar que -salvo las autoridades que el inciso tercero del artículo 132 señala, entre ellos, los ministros y subsecretarios; y los miembros o servidores de las entidades que el mismo precepto contempla-, no se advierte impedimento para que el resto de los funcionarios públicos que se desempeñan en un órgano de la Administración del Estado, como es la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, pueda, a su vez, inscribir su candidatura en el registro especial a que alude el inciso primero del artículo 21 de la ley Nº 18.700, dando cumplimiento, por cierto, a los demás requisitos contemplados en la normativa pertinente.

Luego, en relación a lo planteado por el señor Silva Alliende en torno a si resulta obligatorio o discrecional para el jefe de servicio, o la autoridad que corresponda, acceder al permiso sin goce de remuneraciones consagrado en el artículo 134, inciso segundo, se debe tener presente que según dicho precepto “A contar de la proclamación del Tribunal Calificador de Elecciones, los funcionarios públicos, con excepción de los mencionados en el inciso tercero del artículo 132, así como los trabajadores de las empresas del Estado, podrán hacer uso de un permiso sin goce de remuneraciones mientras sirvan a la Convención, en cuyo caso no les serán aplicables lo señalado en el inciso primero del artículo 58 de la Constitución”

En razón de la última norma citada, el cargo de miembro de la Convención Constitucional es incompatible “con todo empleo o comisión retribuidos con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes de capital, y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza. Se exceptúan los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial”.

Dicha incompatibilidad nace para los funcionarios públicos -no previstos en el apuntado artículo 132, inciso tercero, quienes deben cesar al momento de la inscripción de su candidatura-, una vez que ellos tienen la calidad de integrantes del referido órgano colegiado, y no antes

Sin embargo, el artículo 134 en comento, consagra una excepción a la incompatibilidad contemplada en el referido artículo 58, lo que permite que los funcionarios públicos que señala puedan mantener su empleo en la medida que hagan uso de un permiso sin goce de remuneraciones por el tiempo que formen parte de la Convención Constitucional.

En tal orden de consideraciones, es posible advertir que, una vez proclamado el funcionario público como convencional constituyente, es obligatorio para la autoridad competente conceder el permiso de que se trata una vez requerido por aquel, pues si quedara entregado a su discrecionalidad y esta decidiera no conferirlo, el servidor se vería afectado por la señalada incompatibilidad del artículo 58, lo que le impediría asumir el cargo de elección popular, salvo que renunciara a su empleo en la Administración, resultado que se opone al objeto de la norma constitucional en comento, cual es, precisamente, que tales servidores puedan integrar la Convención Constitucional sin perder su cargo o empleo, incentivando así la participación ciudadana en la misma

Lo señalado precedentemente indica que el permiso sin goce de remuneraciones que consagra el apuntado artículo 134, inciso segundo, constituye una franquicia con fisonomía propia y de naturaleza diversa al beneficio contemplado en los artículos 108 y 110 de la ley Nº 18.834, pues su otorgamiento procede por un motivo específico que va más allá de las razones particulares del funcionario, cual es, el haber sido convocado por la ciudadanía para ejercer su representación en la mencionada instancia popular.

Adicionalmente, se debe tener presente que el permiso en comento está establecido en favor de todos los funcionarios públicos que se encuentren en las condiciones que el citado artículo 134, inciso segundo, prevé, sin importar su régimen estatutario, por lo que si se admitiera la aplicación del artículo 108 del Estatuto Administrativo -que dispone que el otorgamiento del beneficio es discrecional para la autoridad-, ello procedería únicamente respecto de aquellos servidores a quienes les resulta aplicable tal preceptiva, pero no respecto de los funcionarios públicos sujetos a otras regulaciones especiales, caso, en el cual, se produciría una situación de desigualdad entre aquellos y estos, pues los últimos no se verían sometidos a la decisión de la superioridad respectiva para hacer uso de la prerrogativa que la Carta Fundamental contempla en su favor.

Enseguida, y en cuanto a si los servidores a contrata que opten por hacer uso del señalado permiso constitucional pueden invocar el principio de la confianza legítima a fin de mantener su continuidad en el empleo, corresponde recordar que los dictámenes Nos 85.700, de 2016, y 6.400, de 2018, entre otros, concluyeron que las reiteradas renovaciones de las contratas -desde la segunda al menos-, por una extensión de tiempo que supere los dos años, genera en los servidores que se desempeñan sujetos a esa modalidad, la legítima expectativa de que dicha práctica será reiterada en el futuro, de modo que para adoptar una determinación diversa es menester que la autoridad emita un acto administrativo que explicite los fundamentos que avalan tal decisión, detallando el razonamiento y los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta.

En tal contexto, se debe puntualizar que a los funcionarios a contrata que hagan uso del señalado permiso sin goce de remuneraciones, les será aplicable el principio de la confianza legítima sustentado en la anotada jurisprudencia administrativa, en la medida que cumplan con los requisitos que ella misma contempla al efecto, lo que deberá ser evaluado caso a caso

Finalmente, respecto del uso de las redes sociales por parte de los funcionarios públicos a fin de manifestar sus opiniones e interés por competir para el cargo de convencional constituyente, cabe tener presente que el artículo 19 de ley Nº 18.575 señala que el personal que integra la Administración del Estado «estará impedido de realizar cualquier actividad política dentro de la Administración”.

Por su parte, el Nº 4 del artículo 62 del señalado cuerpo legal advierte que contraviene especialmente la probidad administrativa el «Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales».

En el mismo sentido, el artículo 28 de la ley Nº 19.884, sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral previene que «Los funcionarios públicos no podrán realizar actividad política dentro del horario dedicado a la Administración del Estado, ni usar su autoridad, cargo o bienes de la institución para fines ajenos a sus funciones».

Por lo tanto, y tal como lo sostuvo el dictamen Nº 28.330, de 2017 -que impartió instrucciones con motivo de las elecciones de Presidente de la República, senadores, diputados y consejeros regionales del pasado 19 de noviembre de 2017-, al margen del desempeño del cargo o empleo, los funcionarios públicos, en su calidad de ciudadanos, se encuentran habilitados para ejercer los derechos políticos consagrados en el artículo 13 de la Carta Fundamental, pudiendo emitir libremente sus opiniones en materias políticas y realizar actividades de esa naturaleza, siempre que las desarrollen fuera de la jornada de trabajo y con recursos propios, lo que incluye, por cierto, la utilización de redes sociales a través de sus cuentas de carácter privado.

Jorge Bermúdez Soto

Contralor General de la República

Dictamen N° E53864, de 2020 Contraloría General de la República Resuelve consultas a propósito de las candidaturas de funcionarios públicos a convencionales constitucionales y sobre aspectos relativos a la estabilidad en sus empleos públicos, una vez proclamados como tales.

Órgano: Contraloría General de la República Clase de acto

Dictamen: Número de identificación E53864N20 Fecha 23 de noviembre de 2020
Materia Específica: Incompatibilidad para ser candidato a convencional constitucional; uso de redes sociales particulares; permiso sin goce de remuneraciones; y, confianza legítima.

Normativa aplicada Art. 13, 51, 58, 130, 132, 134 y 141 de la Constitución Política; art. 19 y 62 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado; art. 28 de la Ley Nº 19.884, sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral; y, Dictámenes Nºs. 85700, de 2016, 28330, de 2017 y 6400, de 2018.

 Contenido: 1. Presentaciones de doña Daniela Infante Henríquez por la que solicita un pronunciamiento acerca de si (i) le resultaría compatible ser candidata a convencional constitucional y empleada a contrata de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y, por otra parte, (ii) sobre si puede utilizar las plataformas de redes sociales, fuera del horario laboral, con el propósito de manifestar sus opiniones y su interés por competir en tal cargo; y, de don Matías Silva Alliende acerca de si (iii) el otorgamiento del permiso sin goce de remuneraciones previsto en el art. 134 de la Constitución Política (CPR) es obligatorio o una facultad discrecional para el jefe superior del servicio a que pertenece el respectivo servidor y, luego, (iv) sobre si los funcionarios a contrata que opten por tal permiso les asiste el derecho a mantener la continuidad en el empleo bajo el concepto de confianza legítima fijado en el dictamen Nº 85.700 de 2016 y de diversas sentencias de la Corte Suprema.

2.El art. 132 inc. 3º de la CPR establece que aquellos investidos en los cargos públicos que indica cesarán en ellos por el solo ministerio de la CPR una vez que sus candidaturas a miembros de la Convención sean inscritas en el Registro Especial del art. 21 inc. 1º de la Ley Nº 18.700 –sobre Votaciones Populares y Escrutinios-. Además, el inc. 1º establece que podrán ser candidatos todos quienes reúnan las condiciones del art. 13 de la CPR y, en el inc. 2º, que no les será aplicable ningún otro requisito, inhabilidad o prohibición que las establecidas en el epígrafe en que se inserta este precepto y en el art. 5º de la Ley Nº 18.700. En consecuencia, a propósito de la consulta “(i)” no hay impedimentos para que los funcionarios públicos no consignados en el art. 132 inc. 3º, que se desempeñen en la Administración del Estado, puedan inscribir sus candidaturas a integrar la Convención.

3. En cuanto a la solicitud “(iii)”, el ente contralor hace presente que, conforme al art. 134 inc. 2º “A contar de la proclamación del Tribunal Calificador de Elecciones, los funcionarios públicos, con excepción de los mencionados en el inciso tercero del artículo 132, así como los trabajadores de las empresas del Estado, podrán hacer uso de un permiso sin goce de remuneraciones mientras sirvan a la Convención, en cuyo caso no les serán aplicables lo señalado en el inciso primero del artículo 58 de la Constitución”. De esta manera, los funcionarios públicos no previstos en el art. 132 inc. 3º, atendida la excepción al art. 58 de la CPR, pueden mantener su empleo en la medida que hagan uso de un permiso sin goce de remuneraciones por el tiempo que formen parte de la Convención Constitucional, siendo obligatorio para la autoridad competente el concederlo una vez requerido pues, si fuere discrecional y decidiere no conferirlo, el funcionario se vería afectado por la incompatibilidad del art. 58, impidiéndole asumir como convencional, salvo que renuncie a su cargo en la Administración, lo que se opone al objeto de la norma constitucional: que tales servidores puedan integrar la Convención sin perder su cargo o empleo incentivando, así, la participación ciudadana. Tal permiso, en tanto tiene un motivo específico que va más allá de las razones particulares del funcionario, a saber, haber sido convocado para representar en la Convención, y que no diferencia su régimen estatutario, constituye una franquicia con fisionomía propia y de naturaleza diversa al beneficio de los art. 108 y 110 de la Ley Nº 18.834 (Estatuto Administrativo).

4. Luego, el ente contralor se refiere a la consulta “(iv)”. Señala que los Dictámenes Nºs. 85.700, de 2016 y 6.400, de 2018, entre otros, concluyen que, al menos, desde la segunda renovación de las contratas, por una extensión de tiempo que supere los 2 años, se genera para el servidor la legítima expectativa de que tal práctica se reiterará en el futuro por lo que, para adoptar una determinación diversa, es necesario que la autoridad emita un acto administrativo fundado, que detalle el razonamiento y los antecedentes de hecho y de derecho que avalen tal decisión. En la especie, en la medida que se cumpla con los requisitos fijados por aquella jurisprudencia administrativa, los funcionarios a contrata que hagan uso del permiso sin goce de remuneraciones serán afectados por el principio de confianza legítima.

5.Por último, en lo tocante a la solicitud de pronunciamiento “(ii)”, la Contraloría General de la República hace presente que el art. 19 de la Ley Nº 18.575 –y semejantemente el art. 28 de la Ley Nº 19.884 (sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral)- señala que el personal de la Administración del Estado estará impedido de realizar cualquier actividad política dentro de la Administración, lo que, además, conforme a su art. 62 n° 4, contraviene la probidad administrativa. Por esto, el ente contralor trae a colación el Dictamen Nº 28.330 de 2017, señalando que al margen del desempeño del cargo o empleo, los funcionarios públicos, en tanto ciudadanos, están habilitados para ejercer los derechos políticos consagrados en el art. 13 de la CPR, pudiendo emitir libremente sus opiniones políticas y realizar actividades de esa naturaleza, siempre que se desarrollen fuera de la jornada de trabajo y con recursos propios, lo que incluye la utilización de redes sociales a través de sus cuentas particulares.

Normativa nacional-

1) Constitución y Leyes i. Constitución Política de la República (particularmente su artículo 8º), cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el D.S. Nº 100/2005, MINSEGPRES (D.O. 22 de septiembre de 2005).

2) D.F.L. N° 1/19.653, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (D.O. 17 de noviembre de 2001).

3) D.F.L. N° 29/2004, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo (D.O. 16 de marzo de 2005).

4) Ley 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado (D.O. 29 de mayo de 2003).

5) Ley Nº 19.886, de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios (D.O. 30 de julio de 2003).

6) Ley Nº 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, cuyo texto refundido fue fijado por el D.S. Nº 2.421/1964, MINHAC (D.O. 10 de julio de 1964).24 ¿En qué consisten los principios de probidad y de transparencia? capítulo 1.

Tratados Internacionales.

1)Convención Interamericana Contra la Corrupción, adoptada en Caracas, Venezuela, el 29 de marzo de 1996 y promulgada por D.S. Nº 1.879, RR.EE. (D.O. 2 de febrero de 1998).

2)Convención para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales y su Anexo, de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), adoptada en París, Francia, el 17 de diciembre de 1997 y promulgada por D.S. Nº 496, RR.EE. (D.O. 30 de enero de 2002).

3)Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptada en Palermo, Italia, el 15 de diciembre de 2000 y promulgada por el D.S. Nº 342, RR.EE. (D.O. 16 de febrero de 2005).

4)Convención de las Naciones Unidas en contra de la Corrupción, adoptada en Nueva York el 31 de octubre de 2003 y promulgada por el D.S. Nº 375, RR.EE. (D.O. 30 de enero de 2007). c) Reglamentos e Instructivo