1.1 Introducción
En el mundo de los negocios contemporáneo adoptar Modelos de prevención (en adelante, M.d.P.) de delitos al interior de las empresas se ha convertido en una necesidad. Estos modelos han sido parte de una evolución que introduce una nueva cultura en el ámbito empresarial. Esta evolución está acompañada en sus inicios por el XIII Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal, celebrado en El Cairo en el año 1984; el Proyecto de Código Penal de la República de Guatemala; y, la adhesión al principio de que las sociedades pueden delinquir en múltiples Ordenamientos del Derecho Comparado; sucesos históricos que admiten, entre otros, la posibilidad de responsabilizar penalmente a las empresas en el contexto internacional (Künsemüller, 2010, pp. 163 y ss.).
La complejidad de los procesos de una empresa crea las condiciones para que se produzcan una serie de hechos delictuales en su estructura y actividades de comercio. En este contexto surgen formas de criminalidad que estarán relacionadas con daños contra el medio ambiente, faltas de seguridad para los trabajadores en la empresa, defectos en productos de fabricación masiva, lavado de activos, cohecho, delitos económicos, entre otras figuras (Bacigalupo, 2001, pp. 24-25). Evitar este tipo de conductas será el foco de los modelos de prevención según las prioridades legislativas de cada país. En este sentido, cada Estado puede tomar las medidas que estime convenientes para adaptar su sistema legislativo a los compromisos o convenciones internacionales en el ámbito internacional. Así, las recomendaciones del Grupo de Anticorrupción de la Organización de Comercio y Desarrollo Económico (en adelante, OCDE) son directrices que se deberían seguir para modificar las diferentes legislaciones (Matus, 2009, pp. 58-59).
No es casualidad que la popularidad actual de estos modelos sea consecuencia de la introducción en Chile de la Ley Nº 20.393, Ley Chilena sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Su reconocimiento y difusión es parte de un proceso de integración a la OCDE (Hernández, 2010, pp. 208-209). En este proceso de integración el Grupo de Trabajo de Anticorrupción de la OCDE determinaron que las sanciones civiles y administrativas del Ordenamiento chileno no eran lo suficientemente eficaces, disuasivas y proporcionales en la prevención de delitos al interior de las empresas (Matus, 2009, pp. 59-60). Similar (Véliz & Bitrán, 2017, p. 49).
En este sentido, la Ley Nº 20.393 vino a perfeccionar el sistema jurídico-penal chileno recogiendo las tendencias del Derecho comparado, estableciendo mecanismos que incentivan a las empresas a adoptar modelos de prevención respecto de situaciones que pueden traer aparejadas sanciones penales a la empresa (Matus, 2009, pp. 55-56). La organización deberá identificar sistemáticamente las obligaciones de compliance y las implicancias que estas tienen para sus actividades, productos y servicios (ISO-19600, 2015, p. 12), ya que las sanciones penales van desde multas hasta la disolución.
Es posible atribuir responsabilidad penal a la empresa en Chile cuando alguno de los delitos de lavado de dinero, receptación, cohecho, financiamiento del terrorismo, negociación incompatible, corrupción entre particulares, apropiación indebida o administración desleal sean cometidos en interés o provecho de la misma tanto por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o cualquier persona que tenga una función de administración y supervisión de prevención de los mismos, como, asimismo, aquellos miembros que se encuentren bajo sujeción directa de supervigilancia. Sin embargo, al parecer, también podría haber espacio en la legislación chilena para dar lugar a una suerte responsabilidad autónoma de la empresa, es decir, se podría atribuir responsabilidad penal aunque no sea posible identificar a la persona natural que participó en la comisión del ilícito en favor de la empresa.
Si bien la Ley Nº 20.393 recoge las tendencias actuales de otros sistemas jurídicos, estableciendo una política orientada a la prevención de la comisión de delitos en la empresa más que la persecución de las personas naturales (Matus, Presente y futuro de la responsabilidad de las personas jurídicas por los delitos cometidos por sus directivos y empleados, 2009, p. 55), hay que admitir que esta política no genera desde sus inicios un cambio radical en nuestra cultura empresarial. Así, según la encuesta de Sondeo de Generación Empresarial el 73% de los empleados, de una muestra de 43 empresas chilenas, al poco tiempo de entrar en vigencia, desconocían la Ley que sancionaba a las empresas que se involucren en lavado de activos, receptación, financiamiento del terrorismo, cohecho, negociación incompatible, corrupción entre particulares, apropiación indebida o administración desleal. Los resultados de esta encuesta fueron publicados en el diario El Mercurio de Santiago el 11 de octubre de 2010 (Riveros, 2010). Aquí es relevante hacer presente que, al momento de la encuesta, solo estaban vigentes para la sanción penal de la empresa los tres delitos originales de la Ley Nº 20.393.
Esta materia comienza a adquirir importancia entre las empresas auditoras chilenas con el Oficio Circular Nº 638 de 13 de octubre de 2010 de la Superintendencia de Valores y Seguros, hoy Comisión para el Mercado Financiero (CMF). Este oficio tuvo por finalidad obtener un flujo de información respecto de las acciones desarrolladas, por las empresas auditoras, para la creación de programas de inducción y capacitación en sus sistemas de prevención, detección de los delitos en su estructura organizacional, buenas prácticas o adopción de estándares internacionales sobre la materia, existencia de manuales o procedimientos destinados a evaluar la pertinencia de reportar ilícitos en las gerencias de las compañías auditadas y otras medidas que se hayan adoptado en la entidad auditora destinadas al cumplimiento efectivo de las funciones en comento.
Tras la promulgación de la Ley Nº 20.393, reaparece jurisprudencialmente la discusión en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas con los casos de la empresa Ceresita, Salmones Colbún y de las Universidades del Mar, Pedro de Valdivia e Internacional SEK. A modo de ejemplo, en este último caso, las universidades fueron formalizadas por la Fiscalía Metropolitana Oriente, el 22 de mayo de 2013, por el presunto pago de coimas (alrededor de 300 millones de pesos) de los rectores al expresidente de la Comisión Nacional de Acreditación, Luis Eugenio Díaz, por asesorías irregulares.
Este proceso que ha experimentado Chile tiene que replicarse en otros países latinoamericanos. Si bien los diferentes países son libres de adoptar las medidas o modelos que estimen pertinentes para dar una respuesta a la criminalidad empresarial. Este curso tiene como propósito entregar los elementos adecuados para desarrollar una Política de prevención (en adelante, P.d.P.) de delitos en la empresa, considerando las exigencias de la legislación chilena, modelo legislativo que se estima «avanzado», y que nace a partir del estudio comparado de diferentes modelos, como por ejemplo, el norteamericano e italiano (Matus, 2009, p. 66). Lo anterior, con la intención de que las empresas puedan construir sobre ésta un M.d.P. adecuado frente a las exigencias del mercado. Asimismo, podemos decir que el modelo chileno se encuentra «a la vanguardia de los Ordenamientos jurídicos en esta materia» (Gómez-Jara, 2010, p. 457).
El objetivo de una P.d.P. consiste en que la empresa no se vea expuesta a graves sanciones, como su disolución. Así, la importancia de una P.d.P. no radica sólo en los lineamientos generales para la certificación de un M.d.P., sino que también en fijar aquellos puntos esenciales para una buena defensa ante los tribunales.
Finalmente, aunque las diferentes líneas de negocios de una empresa dificultan la tarea de crear un único M.d.P. que sea efectivo para todas ellas, es posible entregar una P.íd.P. que permita establecer los principios generales que los modelos deben considerar para operar de manera eficiente ante cualquier eventualidad. Es decir, en estos casos se puede hacer un modelo único, lo que varían son las matrices o mapas de riesgos. Así las P.d.P. que adopte una empresa son importantes porque el solo hecho de tener una certificación del modelo no las liberará o eximirá de responsabilidad, aparentemente, ante los tribunales (Matus, 2013, pp. 14 y ss.).