3.1.1 Introducción
Resulta posible constatar, tanto en Chile como en el derecho comparado, la disminución paulatina que ha sufrido la protección a la responsabilidad limitada de las empresas en décadas pasadas, mediante la doctrina de la supresión del velo corporativo.
Lo anterior se presenta como resultado de la conducta de ciertos agentes de mercado, quienes han abusado claramente de esta institución en los últimos tiempos. Para Gómez-Jara, la problemática es clara; existen agentes económicos que utilizan a las sociedades como herramienta para perpetrar crímenes, por ejemplo, en el caso de lavado de dinero y estafa (Gómez-Jara Diez, 2006).
En la búsqueda de una limitación de responsabilidad respecto de los acreedores potenciales de una empresa, o sus acreedores futuros, hemos pasado desde una separación casi absoluta a la división entre los activos de una sociedad y los de sus dueños, hasta una duda razonable sobre el modelo, tras ser testigos del abuso de esta institución en bullados casos nacionales e internacionales.
Tras escándalos internacionales como Enron, y particularmente de los casos chilenos, tales como «caso Chispas», «colusión de las farmacias» o «La Polar», la necesidad de mantener la limitación de responsabilidad respecto de titulares de derechos y directivos principales de una sociedad se desdibuja, dando paso a la aplicación de doctrinas extranjeras y dictación de nuevas normas, que tienden a desconocer la institución de la separación patrimonial existente entre las sociedades y los socios que las componen, más allá de la responsabilidad penal e infraccional y consagradas en nuestro ordenamiento jurídico.
Es así como la realidad nos obliga a interpretar la normativa de tal manera que los resultados dañosos no queden impunes, aun cuando nuestra legislación no los sancione expresamente en la mayoría de los casos. Para el derecho anglosajón lo anterior no presenta mayores dificultades, dado que las cortes superiores de justicia tienen la facultad de generar un nuevo precedente basado en estímulos diversos a los casos analizados con anterioridad. Para los tribunales de justicia en países de derecho continental, por otra parte, es un verdadero desafío interpretar el sistema jurídico de una forma tal que privilegie la equidad en sus resoluciones antes que una legislación incompleta respecto de este, y otros, fenómenos prácticos.
Dentro de los resultados perniciosos que pueden generarse a raíz del abuso de la limitación de responsabilidad en las deudas e indemnizaciones respecto de los acreedores de la empresa podemos destacar los siguientes: «…para evitar el pago de indemnizaciones correspondientes a los resultados negativos de la conducta de las empresas, originados como resultado de la aplicación del uso de los protocolos internos de una organización bajo estándares regulares como una respuesta natural a un problema, generando, en consecuencia, peligros para el medio ambiente o accidentes de trabajo, no como un resultado de sus dueños o encargados, sino que como resultado de la aplicación de respuestas estandarizadas aplicados para un caso diverso a aquel por el cual fueron concebidas» (Gómez-Jara Diez, 2006, p. 23).
El mal uso del velo corporativo como limitación de responsabilidad ha sido ampliamente estudiado por la doctrina comparada, dado el público reconocimiento de que la figura corporativa ha corrompido sus propósitos en ciertas ocasiones, convirtiéndose en instrumentos generadores de fraude y daños, como es posible observar en ejemplos tales como acuerdos colusorios que afectan a consumidores, daños ambientales producidos por errores en el proceso de toma de decisiones de la empresa, etc.
Los errores en la generación de decisiones empresariales, en cambio, han sido menos estudiados por el derecho, enfocándonos sólo en las consecuencias de los actos dañosos, pero ignorando el proceso de gestación de las decisiones y, por tanto, desestimando la determinación de la responsabilidad de los intervinientes en la acción cuestionada.
Es en virtud de la falta de análisis jurídico sobre esta segunda gestión que convierte el estudio de esta temática en urgente, dado que al momento de perseguir a los individuos responsables por los ilícitos cometidos, no resulta posible llegar a verdaderas convicciones de culpabilidad por falta de actuaciones individuales tras la revisión de los hechos, escondiéndose tras la responsabilidad de la persona jurídica, utilizada como frente para las operaciones cuestionables, o al menos, negligentes.
Siguiendo esta línea argumental, es dable indicar que la exacerbación del principio de limitación de responsabilidad de las personas jurídicas se ha convertido en un culto a la impunidad, en el entendimiento de los fundamentos básicos del derecho comercial, comprendiendo la necesidad de los entes societarios como instituciones generadoras de riqueza, en vez de muros de protección para las personas naturales contenidas dentro de la organización.
En Chile, este ilícito se encuentra plenamente regulado a través de la Ley de Responsabilidad Penal de las Empresas, Nº 20.393. Existen una serie de normas jurídicas orientadas a perseguir la responsabilidad de los individuos que en forma consciente han sido parte de un delito o ilícito corporativo.
Por tanto, el sistema de compliance surge como una herramienta poderosa en dos ámbitos. En primer lugar, en la gestación de pruebas para demostrar un debido cuidado por parte de la empresa. Y, en segundo lugar, como un instrumento de autorregulación de los procesos propios de la empresa, permitiendo identificar y gestionar sus riesgos.