3.1.2 El problema de la adjudicación de responsabilidad en ilícitos generados al interior de una empresa
La solución que ha tomado el derecho hasta este momento es sancionar algunas de estas conductas ilícitas, claramente tipificadas, desde un doble punto de vista.
Primero, aplicando sanciones pecuniarias a la corporación, acentuadas hasta llegar a su punto máximo con la promulgación de la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Y, segundo, con sanciones a sus directivos principales basadas en el deber de cuidado con que dichos agentes deben observar el cumplimiento de sus funciones.
Lo anterior puede sonar razonable desde una perspectiva legalista basada en un derecho comercial tradicional, e incluso estático. Pero debemos comprender que en la realidad las personas jurídicas no generan su voluntad basadas en las decisiones de un solo individuo, quien, tras un proceso de razonamiento clásico, define sus acciones a seguir. Muy por el contrario, la regla general es que las personas jurídicas respondan a ciertos estímulos de acuerdo con respuestas previamente confeccionadas para situaciones análogas, de manera maquinal, y sin la participación necesaria de instrucciones directas de gerentes generales, administradores, o incluso, directores de áreas.
Es más, las organizaciones empresariales, de acuerdo a la doctrina moderna de la administración de empresas, se erigen como organizaciones vivas, las cuales van tomando decisiones de acuerdo a sus propios procesos, los que son únicos (De Geus & Gorin, 1998).
Por tanto, resulta particularmente importante comprender la forma de toma de decisiones de la empresa a la que se esté revisando en concreto: «Es necesario conocer el proceso de formación de la voluntad de la empresa que vamos a tratar, porque el modelo de prevención se basa en la idea de que la empresa es un ente vivo y cambiante, acomodaticio en muchas ocasiones, progresista en otras, que tiene un modelo de conducta, unas estructuras de poder, una organización y unas personas muy bien definidas con sus funciones y sus atribuciones, de tal modo que, sobre el papel, parece relativamente sencillo dibujar un mapa general, donde se puedan ver los puntos fuertes y los débiles de la organización, donde están los agujeros por los que, permítasenos la expresión a cambio de su grafismo ‘se pueden colar las ratas’ para delinquir con el peligro que representa para la empresa y, con cierta facilidad poner remedio» (Sánchez Martín, 2017, p. 421).