3.3.1 Presupuestos para la atribución de responsabilidad penal según la ley Nº 20.393.
i. Requisitos
Primero, es importante situar esta normativa dentro de los dos grandes modelos legislativos de responsabilidad penal de la persona jurídica. Por una parte, está el modelo de responsabilidad derivada o modelo de responsabilidad por atribución del hecho de otro (modelo heterónomo). Dicho modelo se caracteriza por la trasferencia de la responsabilidad penal de los sujetos miembros de la organización a la persona jurídica misma, en virtud de algún criterio que permite este traspaso (García Cavero, 2012). Por otro lado, un segundo modelo de responsabilidad penal de la persona jurídica es el modelo de la responsabilidad autónoma u originaria, conocido también como modelo de responsabilidad por el hecho propio. En éste modelo se hace responsable a la persona jurídica por un hecho que le compete a ella, el cual generalmente consiste en un defecto de organización que permite o contribuye a la realización de conductas delictivas por parte de las personas físicas que actúan en su nombre (García Cavero, 2012).
En este contexto, la doctrina chilena parece sumarse a la opinión de que el modelo adoptado por la legislación es el denominado modelo mixto. Ya en un inicio cuando la Ley era solo un proyecto Matus Acuña destacaba que, por un lado, no se establecía una atribución directa a las personas jurídicas por hechos cometidos por particulares, y por otro no establecía una responsabilidad autónoma de ellas, porque se comprende que los entes colectivos no “se gobiernan con total autonomía” (Matus Acuña, 2009). Ya siendo Ley vigente, Ley Nº 20.393, Hernández Basualto considera que la regulación chilena establece un modelo atenuado de responsabilidad derivada ya que exige conexión entre el hecho de la persona natural y la persona jurídica, pero exige también que la persona jurídica haya contribuido con un hecho propio a la comisión del delito, siendo éste el llamado “defecto de organización” (Hernández Basualto, 2010). En la misma línea, Bofill postula que el sistema consagrado en la Ley Nº 20.393 es un sistema mixto. En concreto, este último autor destaca que cuando se cometen delitos en el interior de la empresa, la persona jurídica puede defenderse de la imputación a causa de la comisión del delito de la persona natural, alegando que ella se organizó adecuadamente, en los términos que la ley le exige organizarse. Es decir, puede alegar en su defensa que el delito base se encuentra en el ámbito exclusivo de responsabilidad de la persona natural y que, en lo que respecta a su propio ámbito de responsabilidad, no hay infracción de deber ni cumplimiento de los requisitos de imputación penal (Bofill, 2011).
Ahora bien, los requisitos de la responsabilidad penal de la persona jurídica, conforme al artículo 3º de la ley, son los siguientes:
- Que el delito haya sido cometido por los dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o por quienes realicen actividades de administración y supervisión. Además, responderán cuando el delito se haya cometido por personas naturales que se encuentren bajo dirección o supervisión directa de alguno de los sujetos acabados de mencionar.
- Que los delitos hayan sido cometidos directa e inmediatamente en interés de la persona jurídica o en su provecho. Sin perjuicio de ello, las personas jurídicas no serán responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los incisos anteriores, hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero.
- Que la comisión del delito sea consecuencia del incumplimiento, por parte de la persona jurídica, de los deberes de dirección y supervisión.
ii. Aplicación de los requisitos legales por la jurisprudencia chilena.
El desafío para los tribunales tanto en Chile como en otros países es mayúsculo cuando se trata de aplicar un derecho penal que ha sido elaborado a base de una persona física como sujeto de imputación. La jurisprudencia española, por ejemplo, ya ha dado algunos pasos en las sentencias sobre el tema[1]. Así, por ejemplo, ha dejado claro que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas debe estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal[2]. Este pronunciamiento es clave para entender que el desafío no es configurar una nueva teoría del delito o un nuevo derecho penal para las personas jurídicas, sino que pasa por una nueva comprensión conceptual que permita dar cabida a la persona jurídica en el derecho penal.
En los siguientes párrafos se pretende dar a conocer cómo se ha invocado, fundamentado y aplicado los requisitos de la responsabilidad penal de la persona jurídica por los tribunales chilenos en aquellos casos que ha debido conocer del asunto.
1) Primer requisito: la vinculación de la persona física con la jurídica.
En general, en la jurisprudencia se parte por verificar el vínculo entre las personas naturales que ejecutan el delito con la persona jurídica. Si se observa el panorama jurisprudencial, la vinculación de las personas físicas con la jurídica es el siguiente:
- Caso Maggi: (i) administrador de Áridos Maggi Limitada; y (ii) gerente general y representante legal de la misma empresa.
- Caso Ceresita: gerente de Recursos Humanos de Ceresita S.A.
- Caso Colbún: (i) socio, propietario y representante legal de Salmones Colbún Limitada; (ii) socio, propietario y representante legal de Sociedad Agrícola Mecanizados Limitada; (iii) gerente comercial de Salmones Colbún Limitada: y (iv) asesor legal de la misma empresa.
- Caso Asevertrans: dueño y representante legal de Asevertrans Limitada.
- Caso Pehuenche: representante legal y socio de Constructora Pehuenche Limitada.
- Caso Universidad del Mar: rector de la Universidad del Mar.
Ahora bien, para dar por cumplido este requisito los tribunales no se detienen a analizar si la persona natural realiza efectivamente actividades de administración y supervisión, sino que hasta ahora la jurisprudencia ha considerado en los principales casos como suficiente que la persona física ostente un cargo formal en el que, por regla general, debería realizar este tipo de actividades.
En el caso Asevertrans se presenta una problemática relativa a este punto. La empresa tenía como socios a R.O. G.G. y a E.A. Sin embargo, se señaló que en los hechos la empresa era dirigida por J.F. Aquí resulta interesante determinar bajo qué calificación de las enumeradas en el art. 3 de la Ley 20.393 quedan abarcados aquellas personas físicas como J.F. en el caso Asevertrans. A primera vista, la vinculación de quienes dirigen fácticamente la empresa es que estos realizaban actividades de administración y supervisión, es decir, en estos casos surge la figura del denominado administrador de hecho de la persona jurídica. El administrador de hecho es aquella persona que no teniendo una vinculación formal con la empresa debido a que no ha sido formalmente nombrada o habiéndolo sido, se produce una ineficacia civil de su nombramiento, ha asumido fáctica y materialmente las funciones de administración debido a una asunción de hecho por el consentimiento de los propios socios (García Cavero, 2012). A fin de determinar materialmente el alcance de la descripción de la ley cabe sostener que estamos frente a un administrador de hecho cuando una persona ha asumido en los términos descritos ya sea toda de toda la gestión de la empresa o también de alguna parte de ella. Ahora bien, el administrador de hecho no tiene que administrar todas las actividades de la persona jurídica para estar comprendido en el art. 3 de la señalada Ley, sino que basta con que realice algunas de ellas. Como criterio restrictivo operará que haya cometido el delito directa o indirectamente en interés o provecho de la persona jurídica.
Al observar el resto de casos que comprenden la jurisprudencia de la materia, sólo en el denominado Caso Colbún podría quedar una duda razonable de si la persona realmente pertenece al círculo de personas físicas que señala la ley para arrastrar la responsabilidad penal de la empresa. En efecto, en dicho caso el imputado era estudiante de Derecho y tenía el cargo de asesor legal actuando, en opinión del tribunal “encomendado por los Sres. JIC y MIC, y con el patrocinio del abogado IGO[3]. Ante tal situación, parece difícil afirmar que el imputado realice verdaderas funciones de administración y supervisión de la empresa como lo exige la ley. Sin embargo, el tribunal no hace referencia a este punto, sino que da por hecho (presume) que el imputado realizaba funciones de dirección en la empresa. Por último, en el caso Maggi, no se encuentra ninguna referencia a la condición jurídica y vinculación de la persona física que comete el delito con la persona jurídica.
2) Segundo requisito: el interés directo e inmediato de la persona jurídica
Al igual que en la mayoría de los ordenamientos, el delito cometido por la persona física debe ir en provecho de la persona jurídica. La Ley 20.393 exige que el delito sea cometido por la persona física «directa e inmediatamente en interés» de la persona jurídica o «para su provecho».
En atención a la redacción utilizada por el legislador, algunos autores consideran se trata de una exigencia subjetiva[4]. Sin embargo, este criterio debería entenderse en términos objetivos sin considerar a las intenciones que perseguían los sujetos individuales, sino si efectivamente la persona se vio beneficiada por el delito cometido (Feijoo, 2012).
En efecto, el interés directo de la persona jurídica debe ser objetivo y no depender de la intención que tenía el sujeto para involucrar a la empresa. De lo contrario, la interpretación de este requisito basado en el ánimo de la persona física sería incontrolable afectando la seguridad jurídica y a su prueba. Por otro lado, si bien la ley habla de interés «directo» no parece claro que deban quedar excluidos, en principio, los casos en que no se trate únicamente un beneficio monetario cuantitativo, sino que pueden comprenderse casos que de igual forma representa un beneficio. Así, por ejemplo, como una importante mejora de la imagen corporativa o reputación social que implique, entre otros, una ganancia en prestigio de la marca. Lo mismo cabe afirmar respecto a casos en que el provecho venga dado por la evitación de un perjuicio económico o ahorre de costes significativos para la empresa (Zugaldía, 2013).
En relación con la aplicación de este requisito en la jurisprudencia chilena, puede observarse que en la mayoría de los casos los tribunales afirman la existencia de este requisito sin traducir tal beneficio en un valor concreto o sin explicar tampoco cómo obtiene interés o provecho la persona jurídica. En efecto, no deja de sorprender que, por ejemplo, en el Caso Maggi, la sentencia no hace referencia alguna a este requisito. En relación con esta exigencia -a excepción del caso Maggi- la jurisprudencia se ha pronunciado en el siguiente sentido:
En la formalización del Caso Ceresita, el Ministerio Público lo plantea de la siguiente forma:
“La imputada V.C cometió dicho delito en interés directo e inmediato de Ceresita S.A. […] a saber, que Ceresita S.A. pudiera mantener su planta de Recoleta en funcionamiento, a pesar de no contar el certificado de recepción final de obras, ni autorización sanitaria pertinente de la SEREMI de Salud, ni patente comercial, y en circunstancias que el plan regulador de la comuna de Recoleta prohíbe el giro de Industria en la zona en que se encuentra el inmueble, entre otras irregularidades” (Cañas Aranda, 2013).
De la misma forma, en el Caso Colbún, el tribunal considera que el delito realizado beneficia a la persona jurídica en cuanto “permitió un aumento patrimonial de los activos de cada empresa, mediante la incorporación fraudulenta de derechos de aguas en predios de su propiedad ubicados en la región de Maule equivalente a 3300 litros por segundo”[5].
En el Caso Asevertrans, el tribunal señala que “la acción de soborno de Frías era para obtener la renovación de la PP 9/2009, es decir, una acción que iba en directo beneficio de su empresa Asevertrans”. En relación con este caso, el tribunal observa difícil poder distinguir la actuación de una y otra persona, ya que en el fondo es imposible diferenciar el actuar de la persona natural y el de la persona jurídica:
“En efecto, la conducta desplegada por JFE de sobornar a funcionarios públicos iba en directo beneficio no solo de su empresa, sino que de él directamente, lo que hace que la existencia o no de cualquier modelo de prevención en la especie es inocuo, ya que al ser Asevertrans una empresa unipersonal, no hay acciones que puedan diferenciar la conducta de JFE con la de la empresa, ya que en la práctica es la persona natural la que actúa o dicho de otra forma, la persona natural y jurídica se confunden en el ejercicio de su vida comercial”[6].
Como se puede apreciar, parece que en estos casos ningún modelo de prevención podría tener efecto si la persona jurídica está compuesta por una única persona física.
Por su parte, en el Caso Pehuenche, el tribunal señala que el interés producido para la empresa es el siguiente:
Durante la ejecución del contrato de pavimentación, el municipio dejó de cursar a la empresa Constructora Pehuenche Limitada multas por un monto aproximado y total de $188.472.735., y de no mediar las conductas desplegadas por el Subdirector de Pavimentación SDE, se hubiese puesto término al mismo por el incumplimiento[7].
Finalmente, en el Caso Universidad del Mar el provecho tiene relación con el hecho de que al obtener la acreditación institucional, las universidades pueden recibir alumnos con beneficio CAE (Crédito con Aval del Estado). Ello tiene consecuencias financieras importantes para la institución ya que obtiene retornos seguros, aún respecto de alumnos de escasos recursos[8]. En esta sentencia, el tribunal sí especifica cuáles son los ingresos recibidos por la institución:
Dichas conductas fueron ejecutadas en directo interés y provecho de la Universidad del Mar, por cuanto su rector, autoridad máxima de la institución, consintió en dar un beneficio económico a un funcionario público a cambio de obtener la acreditación institucional que en definitiva le reportó un ingreso por concepto de Crédito con Aval del estado (CAE) de los siguientes montos: $2.018.242.352 con fecha 23.09.2011; $1.540.000.000 con fecha 23.09.2011; $1.319.398.078 con fecha 17.10.2012; $1.487.960.405 con fecha 16.11.2012 y montos totales durante el año 2013 superiores a los tres mil millones de pesos[9].
3) Tercer requisito: el incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión por parte de la persona jurídica
Aquí encontramos uno de los requisitos más complejos de la responsabilidad de la persona jurídica que da origen al modelo mixto que sigue el ordenamiento jurídico chileno. En efecto, se trata de la existencia de un delito cometido tanto por una persona física vinculada a la empresa, como de la existencia de un defecto de organización de la propia empresa que se refleja en el incumplimiento de deberes de dirección y supervisión que facilitan la comisión del delito respecto a las personas físicas.
El denominado defecto de organización puede comprenderse como un déficit de auto regulación permanente de la persona jurídica (Nieto Martín, 2008). Se trata de una omisión de medidas preventivas necesarias para evitar que posteriormente se cometan delitos dentro del ejercicio de su actividad. Algunos autores la asimilan a la estructura de la actio libera in causa en el sentido de que la culpabilidad no está presente en el momento de realización del hecho por parte de la persona física, sino que se recurre a un momento anterior donde no se tomaron medidas por parte de la persona jurídica que hubiesen evitado la comisión del hecho (Gracia Martín, 2016). Esta crítica tiene pleno sentido frente a las tesis que configuran la culpabilidad de la persona jurídica como una «culpabilidad duradera» y no aquella que sólo tiene que existir al momento del hecho (Hirsch, 1995).
De acuerdo con la regulación chilena, el cumplimiento de los deberes de dirección y supervisión viene dado por el hecho de que la persona jurídica haya implementado con anterioridad a la comisión del delito por parte de la persona física un modelo de prevención con las características que exige en su art. 4. Sin embargo, el cumplimiento de los deberes de la empresa se puede llevar a cabo de otro modo distinto a cómo lo exige la ley, pues en el art. 4 se regula una forma de dar cumplimiento a los deberes de dirección y supervisión[10]. En otras palabras, no es obligación asumir un modelo de prevención como el señalado por la Ley en el art. 4, al menos dicho modelo es facultativo pero no obligatorio para las personas jurídicas que pretenden cumplir con sus deberes de dirección y supervisión. De lo contrario, condenar a una persona jurídica por no tener el modelo de prevención que se desprende de los requisitos previstos en la Ley 20.393 implica una presunción de culpabilidad que, en un derecho penal del hecho, no tiene cabida[11].
En la práctica este tercer requisito presenta dos problemas: El primero tiene relación con el hecho de que el tribunal puede considerar que, por no haberse implementado un modelo de prevención de delitos, necesariamente se están incumplimiento los deberes de dirección y supervisión. Esto ocurre en el Caso Colbún:
“Se razona de este modo toda vez que dicho ilícito fue cometido directa e inmediatamente en su interés o provecho por sus dueños y representantes y como consecuencia del incumplimiento de sus deberes de dirección y supervisión, los cuales no se consideran cumplidos toda vez que no se ha adoptado ni implementado un modelo de organización, administración y supervisión para prevenir delitos conforme al artículo 4 de la Ley 20.393, esto último acreditado mediante el Oficio Nº 1.831 de 28 de enero de 2013 de la Superintendencia de Valores y Seguros, a quien corresponde llevar el registro de las Entidades Certificadoras de Modelos de Prevención de Delitos que alude el artículo 4 de la Ley 20.393, las cuales deben remitir información anual sobre las personas jurídicas que certifiquen, que da cuenta que SALMONES COLBUN LTDA y SERVICIOS AGRÍCOLAS MECANIZADOS LTDA no figuran en la información remitida como personas jurídicas certificadas”[12].
Esta forma de razonar del tribunal es problemática debido a que el artículo 3º la Ley Nº 20.393 sólo establece una presunción a favor de la persona jurídica si es que ésta adoptó el modelo de prevención: “Se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización, administración u supervisión para prevenir delitos”. Por tanto, de la Ley no puede deducirse que el hecho de no adoptar el modelo de organización implica necesariamente que no se cumplieron los deberes de dirección y supervisión.
Por otro lado, hay un segundo problema que tiene relación con una falta de justificación y de prueba en algunas sentencias del hecho de que la empresa no contó con mecanismos para prevenir el delito. En los casos Pehuenche y Ceresita se usa la misma fórmula para referirse a este requisito:
“La comisión de delito en comento, fue consecuencia del incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión de la persona jurídica imputada, esto es, empresa constructora Pehuenche Limitada, toda vez que, de acuerdo a los dispuesto en el artículo 3 de la Ley 20.393, esta sociedad no adoptó ni implementó, con anterioridad a los hechos, un modelo de prevención de delitos en los términos del artículo nº 4 de la misma ley, ni contó con mecanismos para prevenir la conducta de soborno antes descrita”[13].
En consecuencia, el tribunal, para afirmar que no se cumplieron los deberes de dirección y supervisión argumenta que no se implementó ningún modelo de prevención y que tampoco la empresa tenía mecanismos para evitar la comisión del delito. Sin embargo, en ninguna de las dos sentencias se justifica ni se prueba el hecho de que la empresa no contó con mecanismos para prevenir la comisión del delito. Al parecer no se estaría exigiendo que el Ministerio Público pruebe esta afirmación, y si es que se exigió, esto no quedó plasmada en la sentencia.
Por último, y con mucho más razonamiento y análisis, está la sentencia del Caso Universidad del Mar, la cual no se limita a usar la fórmula tipo de las dos sentencias anteriores, sino que explica con mayor detalle por qué este requisito se verifica enumerando diversas medidas que la institución podría haber tomado y que no fueron implementadas:
“No se designaron en ninguna de ellas a un encargado de prevención u oficial de cumplimiento que estableciera métodos para la aplicación efectiva de un modelo y que realizara asimismo labores de supervisión y mejora. No se destinaron por parte de la Corporación recursos ni medios materiales para realizar labores de prevención ni capacitaciones para prevenir dicho ilícito, no se realizaron labores para identificar dentro de la corporación las actividades o procesos de la entidad en que se generaba o incrementaba el riesgo de la comisión del delito de soborno, especialmente en relación con la CNA y sus integrantes.[…] No se establecieron por dichas Corporaciones un sistema de denuncia o prosecución de responsabilidades para el caso de incumplimiento, ni un sistema de denuncias anónimas sobre posibles conductas contrarias a la probidad pública”[14].
[1] Véase las siguientes sentencias a personas jurídicas dictadas por el Tribunal Supremo Español: TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 668/2017, 11 Oct. 2017 (Rec. 1625/2016); TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 583/2017, 19 Jul. 2017 (Rec. 1813/2016); TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 455/2017, 21 Jun. 2017(Rec. 1447/2016); TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 121/2017, 23 Feb. 2017 (Rec. 1916/2016); TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 31/2017, 26 Ene. 2017 (Rec. 1177/2016); TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 744/2016, 6 Oct. 2016 (Rec. 2299/2015); TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 516/2016, 13 Jun. 2016 (Rec. 1765/2015); TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 221/2016, 16 Mar. 2016 (Rec. 1535/2015); TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 154/2016, 29 Feb. 2016 (Rec. 10011/2015); TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 514/2015, 2 Sep. 2015 (Rec. 111/2015).
[2] STS 514/2015, de 2 de septiembre de 2015.
[3] Ministerio Público con Rojas (2013).
[4] Así se desprende en HERNÁNDEZ BASUALTO, “La introducción”, cit. nota n° 28, p. 221.
[5] Ministerio Público con Rojas (2013).
[6] Consejo de Defensa del Estado con Asevertrans Limitada (2015).
[7] Ilustre Municipalidad de Santiago con Droguett (2015).
[8] Ministerio Público con Luis Eugenio Díaz (2016).
[9] Ministerio Público con Luis Eugenio Díaz (2016).
[10] De la misma opinión HERNÁNDEZ BASUALTO, «La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile» Política Criminal, Vol. 5, N° 9, 2010, p. 225; van Weezel, «Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas», Política Criminal, Vol. 5, n° 9, 2010, p. 138.
[11] Crítico con las presunciones en materia penal CURY URZUA cit. nota n° 13, p. 345.
[12] Ministerio Público con Rojas (2013).
[13] Ministerio Público con Rojas (2013).
[14] Ministerio Público con Luis Eugenio Díaz (2016).