3.3.2 Los principios limitadores del ius puniendi en la jurisprudencia penal de las personas jurídicas.
i. Culpabilidad y persona jurídica.
Al igual que la mayoría de los Códigos penales del entorno común, el Código penal chileno no contiene un concepto de culpabilidad y sólo aparecen regulados positivamente los presupuestos bajo los cuales un comportamiento típico y antijurídico no puede imputarse al autor, por ejemplo, por tratarse de un caso de un inimputable, de un menor de edad o por encontrarse en una situación de inexigibilidad de otra conducta (un caso de miedo insuperable). Ahora bien, frente al concepto negativo de culpabilidad, la doctrina y jurisprudencia sí han elaborado un concepto positivo donde el punto de partida consiste en que si el sujeto no ha sido libre a la hora de cometer el delito, no puede haber culpabilidad (Couso Salas, 2006).
Conforme a la idea dominante de la culpabilidad, cabe contrastar la aplicación de este principio y su contenido en los casos de imputación a las personas jurídicas. Sin embargo, realizar una aplicación en una persona jurídica de los requisitos de imputabilidad, exigibilidad de la conducta y conciencia de la ilicitud, tal como se conocen y aplican en la persona natural parece imposible. La dificultad de hacer este reproche personal a la persona jurídica se refleja en que en ninguno de los casos en estudio el tribunal hace referencia al principio de culpabilidad ni para referirse al concepto positivo de culpabilidad -a la existencia de una libertad de obrar- ni para abordar la culpabilidad desde un concepto negativo -condiciones que deben concurrir en la persona para afirmar su culpabilidad-.
Ahora bien, esta aparente imposibilidad de exigirle a la persona jurídica la misma culpabilidad que se le exige a la persona natural no es una observación muy categórica. Un sector de la doctrina considera que la persona jurídica sí puede ser sujeto capaz de una imputación penal culpable siempre que se esté considerando un concepto de culpabilidad analógico a la culpabilidad de la persona natural (Gómez-Jara, 2005). Así, por ejemplo, se plantea por parte de la doctrina que la individualidad y socialidad que son necesarias para culpar a una persona natural deben tener sus equivalentes en la persona jurídica, para así poder aplicar el principio de culpabilidad en ella. En este sentido, se propone un significado de la individualidad para la persona jurídica: “puede llegarse a la conclusión de que el ente colectivo llega a alcanzar una individualidad cuando su complejidad organizativa permite una autorreferencialidad importante de la propia persona jurídica y el desarrollo de intereses societarios ajenos a los de sus órganos, representantes y socios” (Gómez-Jara, 2005). En cuanto a la socialidad se señala lo siguiente:
“La persona jurídica no se presenta en este ámbito en un nivel social inferior a la persona natural, sino que actúa con las mismas facultades y capacidades de organización. Es titular igualmente del estatus de ciudadano, lo que otorga a sus actuaciones un sentido jurídico específico y justifica una respuesta social concreta (esto es, responsabilidad)” (Gómez-Jara, 2005).
En general, en la doctrina chilena el panorama sobre responsabilidad de las personas jurídicas y en especial sobre la culpabilidad está abierto. La discusión ha sido abordada recientemente primando las posturas que reconocen la existencia de una responsabilidad propiamente “penal”.
En resumidas cuentas, según las tesis de Heine y Lampe, la culpabilidad de la empresa se debe o es la consecuencia de un carácter empresarial defectuoso que se mantiene a lo largo del tiempo y que no va referido a acciones específicas en un momento determinado, sino que guarda relación con la forma de ser de la corporación. En palabras de Lampe, la culpabilidad de la empresa consiste en que ella ha creado o mantenido (“cultivado”) una filosofía criminógena. La culpabilidad de ella es consecuencia de su carácter defectuoso (Lampe, 1994).
Así, siguiendo la idea de la responsabilidad por el carácter, Mañalich sostiene que a la persona jurídica sí se le puede dirigir un reproche a su modo de ser, esto es, a su carácter, por ser éste no la base de su responsabilidad personal, sino su objeto (Mañalich, 2011). Según este autor, el delito imputado a la persona jurídica es el reconocimiento o un síntoma del carácter defectuoso de ella (Mañalich, 2011). En esta misma línea de argumentación se puede citar a Collado González quien ha señalado que el reproche hacia la persona jurídica va dirigido a su organización, esto es, a la forma en que dicha organización fue implementada (Collado, 2013). Según él, la culpabilidad de una empresa se fundamenta en una conducción de la vida empresarial donde lo que se reprocha no es un hecho, sino que un estado de cosas u organización defectuosa (Collado, 2013).
Como se observa, el concepto de defecto de organización ha sido acogido por parte importante de la doctrina chilena. Sin embargo, Artaza Varela se muestra crítico con este concepto como fundamento de la culpabilidad de la empresa. Según este autor, las tesis del defecto de organización de la empresa como causa que favorece la comisión del delito por parte de uno de los integrantes de la misma, no parece suficiente para imponer responsabilidad jurídico-penal y tampoco parece adecuada denominarla como «culpabilidad» de la empresa (Artaza, 2013).
Considerando entonces que la aplicación del principio de culpabilidad para imputar responsabilidad penal a la persona jurídica debiera hacerse usando un concepto analógico o equivalente de culpabilidad, cabe preguntarse cómo (si es que) los tribunales chilenos hacen referencia y con que alcance a la culpabilidad de las empresas que condenan. Lamentablemente, la respuesta no es muy alentadora. En ninguno de los casos en estudio el tribunal analiza si es que la persona jurídica tiene un sistema organizativo interno lo suficientemente complejo que permita hacerla auto-responsable por su actuar. Cabe destacar entonces que la jurisprudencia chilena, al condenar a las personas jurídicas, no ha hecho referencia alguna al principio de culpabilidad entendido como el mismo que se aplica a las personas naturales ni tampoco entendiéndolo como un concepto analógico de culpabilidad.
Esta situación es de suma gravedad para algunos autores, dentro de los cuales está GÓMEZ- JARA que insiste en la construcción de un concepto de culpabilidad jurídico-penal empresarial:
“Dicho clara y llanamente, este trabajo defiende la construcción de una culpabilidad jurídico-penal de la empresa debido a que en un “genuino” Derecho penal empresarial la culpabilidad se constituye en fundamento y límite de la imposición de un determinado tipo de sanciones -las penas- a la empresa y éstas son las únicas que contribuyen al completo restablecimiento comunicativo de la vigencia del ordenamiento jurídico” (Gómez-Jara, 2005).
En la jurisprudencia comparada, el Tribunal Supremo Español se ha pronunciado sobre el punto y entiende que la culpabilidad de la persona jurídica pasa por no haber adoptado medidas de prevención adecuadas para prevenir que las personas físicas que la integran cometieran los delitos que se le imputan. Así, expresamente ha señalado que “en el plano culpabilístico la responsabilidad de la persona jurídica se fundamenta en permitir o favorecer su comisión al haber eludido la adopción de medidas de prevención adecuadas”[1]. Esta jurisprudencia entiende que el delito cometido por la persona física ha sido posible o facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de cada una de las personas físicas que la integran[2]. Ahora bien, la cultura del respeto por el derecho -que representa en definitiva la culpabilidad del ente colectivo- exigiría la existencia real de modelos de prevención adecuados reveladores de una «cultura de cumplimiento» que persigue la norma penal en la persona jurídica. Por otro lado, en estos pronunciamientos se aprecia la exigencia del principio de culpabilidad a través del reproche por un hecho propio que sería, la no implementación de modelos de prevención que han facilitado la comisión del delito por parte de las personas físicas[3].
ii. Proporcionalidad y prohibición de non bis in ídem[4] : el Caso Asevertrans
La doctrina ha venido advirtiendo que una mera transposición de modelos de responsabilidad penal produce fricciones en aspectos como el de proporcionalidad de la pena y el non bis in idem. Si se parte de la base de la responsabilidad penal de una gran corporación esto no suscitará mayor debate. Sin embargo, la realidad es que la mayoría del tramado empresarial lo componen sociedades que están constituidas por un solo administrador de manera tal que imponer una pena a la persona física (administrador) y a la persona jurídica significa imponer materialmente dos veces la misma a un mismo sujeto dado la confusión que existe entre ambas esferas (la jurídica y la física). En estos casos de empresas pequeñas, como dice Nieto Martín, el administrador socio recibe dos sanciones diferentes, la pena privativa de libertad y una «multa encubierta» a través de la responsabilidad de la empresa (Nieto Martín, 2008).
En relación a esta idea y a propósito de la problemática chilena Van Weezel ha manifestado que la responsabilidad penal de la persona jurídica es un accesorio a la responsabilidad penal de la persona natural y, en este sentido, postula que la forma de comprobar el respeto por el principio de la culpabilidad en la condena a la persona jurídica es verificar si se respeta el non bis in ídem que es una expresión del principio de culpabilidad (Van Weezel, 2010). En efecto, al castigar a la persona natural por el delito de cohecho y a la persona jurídica por no evitar la realización del delito de cohecho por parte de la persona natural -violando de esta forma el non bis in ídem y el principio de culpabilidad-, se estaría castigando dos veces el mismo hecho. En virtud de ello, Van Weezel advierte que la Ley 20.393 pone en riesgo la vigencia del principio de culpabilidad que es actualmente uno de los pilares del derecho penal chileno (Van Weezel, 2010).
En la jurisprudencia chilena, el Caso Asevertrans es un buen reflejo de esta situación, a tal punto que el Tribunal Oral en lo Penal de Arica decidió absolver a la empresa Asevertrans por infracción del principio non bis in idem. Esto se da particularmente porque la persona natural condenada es el dueño, representante legal y único agente de la empresa. A juicio del Tribunal, ello implica condenar dos veces a la misma persona por el mismo hecho. En relación con esto, el veredicto dictado por el Tribunal en el Caso Asevertrans es sumamente claro:
“En relación a la responsabilidad penal de Asevertrans, estos sentenciados han resuelto de manera unánime absolver a la misma; por cuanto JF y la empresa respecto de la cual se pide la sanción se identifican uno con otro, tanto es así que quien ejecutó los delitos bases es el propio JF en beneficio de la empresa y por ende él, de modo que se infringiría el non bis in ídem, al valorar dos veces el cohecho de JF”[5].
Otro argumento en el que se basa el tribunal tiene relación con el artículo 4º de la Ley Nº20.393 que describe el modelo de prevención de delitos que recomienda implementar una empresa para que se entienda que cumple con sus deberes de dirección y supervisión. El tribunal hace énfasis en que la implementación de un modelo de prevención no tiene sentido al ser el imputado el único agente de la empresa:
“Como se aprecia, todo ello (el contenido del modelo de prevención propuesto por la ley en la empresa Asevertrans no era posible, ya que solo JFE era quien formaba parte de la empresa, por lo que no era necesario algún mecanismo de supervigilancia y control, en tanto que todas las funciones de la empresa recaían sobre la misma persona, por ende, más que un defecto de organización de la empresa Asevertrans, fue la propia conducta de JFE, que está fuera del ámbito de la responsabilidad de la persona jurídica, la que origina una responsabilidad penal a su respecto”[6].
[1] STS (Pleno) 154/2016, de 29 de febrero de 2016.
[2] STS (Pleno) 154/2016, de 29 de febrero de 2016.
[3] STS (Pleno) 154/2016, de 29 de febrero de 2016.
[4] La prohibición de que una misma persona sea juzgada y/o sancionada dos veces por un mismo hecho.
[5] Consejo de Defensa del Estado con Asevertrans Limitada (2015).
[6] Consejo de Defensa del Estado con Asevertrans Limitada (2015).