4.1.2 a) Cumplimiento efectivo de la legalidad vigente
Una P.d.P. de delitos en la empresa se debería sustentar en el cumplimiento de la normativa que se encuentra vigente en el Ordenamiento jurídico de que se trate (nos referimos a una identidad normativa que se estandariza gracias a las exigencias impuestas por la OCDE con el propósito de ajustar las buenas prácticas en el mercado mundial) (Balmaceda & Guerra, Políticas de prevención del delito en las empresas, 2014, pp. 17 y ss.). Esta idea se fundamenta en la autonomía con que cuenta la empresa para establecer su propia política y M.d.P. de delitos (Galán Muñoz, Fundamentos y límites de la responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la reforma de la LO 1/2015, 2017, pp. 67 y ss.). En este sentido, la compañía es quien mejor conoce sus propios procesos y la que puede definir con mayor precisión, a diferencia de la autoridad, cuáles son los procesos más riesgosos en su interior que faciliten la comisión de delitos.
El cumplimiento normativo (Nieto Martín, 2015) al cual debería propender la compañía consiste en asegurar que las actuaciones que se lleven a cabo por parte de sus administradores y empleados cumplan cuidadosamente con la legislación vigente. Dicho cumplimiento no implica sólo un aspecto formal, sino el establecimiento de mecanismos efectivos que, en caso de vulneración de la norma, detecten la infracción y sancionen debidamente dicha conducta (Gómez-Jara, Fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2012, p. 114).
La organización debe planificar, implementar y controlar procesos necesarios para cumplir los requisitos derivados del sistema de gestión de compliance penal y para implementar las acciones determinadas para abordar riesgos (ISO-19600, 2015, p. 28). En otras palabras, la empresa debe implementar procesos necesarios para cumplir con los objetivos que deriven de su M.d.P. y sus respectivas acciones para abordar los riesgos penales en la empresa de forma oportuna.
Se espera que el establecimiento de una P.d.P. de delitos opere de manera satisfactoria en todos los niveles de la empresa y se adapte a los cambios del mercado, con el propósito de demostrar ante la autoridad que el M.d.P. tiene una aplicación efectiva. Lo anterior, con el propósito de que el programa de cumplimiento sirva a la empresa para establecer una eximente de responsabilidad o una atenuante en caso de enfrentar un proceso judicial.
Asimismo, la existencia de una P.d.P. constituye un argumento más en favor de considerar que la comisión de un delito, al interior de la estructura empresarial, es un hecho delictual que va más allá de lo que era posible prever para la empresa (Silva Sánchez, 2013, pp. 31-32), en la medida que los reglamentos de detección, control, evaluación y reducción de riesgos, para la concreción de un delito al interior de la organización, imposibiliten o dificulten su producción. Por ende, será posible considerar el funcionamiento de esta P.d.P. como parte esencial de la defensa de una empresa ante los tribunales.
De tal forma, situándonos en el contexto de esta facultad de autorregulación empresarial, las medidas de cumplimiento o prevención establecidas en la legislación constituyen incentivos para que las empresas establezcan mecanismos de gestión, organización y control para evitar la comisión de hechos delictivos al interior de su organización (Nieto, 2008, p. 215). Lo anterior, con la finalidad de evitar sanciones y participar junto con la autoridad en su persecución. Tal como lo señala Sieber, «… las regulaciones propias de las empresas, directamente afectadas, a menudo resultan mejores que las regulaciones administrativas o penales generales, en relación a las numerosas especializaciones técnicas y económicas de la economía moderna» (Sieber, 2013, p. 94).
Ahora bien, para que una P.d.P. de riesgos penales y un futuro modelo de cumplimiento adoptado e implementado en la compañía pueda ser efectivo, debería contener ciertos elementos que garanticen la eficacia e idoneidad de que los fines del sistema de prevención impidan o dificulten considerablemente la exposición de situaciones críticas e intolerables para la empresa.
La Ley Nº 20.393 en el art. 4º enumera una serie de contenidos mínimos que todo «modelo» debería contener. Sin embargo, en los hechos, la circunstancia de que una política que tienda a la evitación de hechos constitutivos de delito y que reduzca la probabilidad de que la empresa se vea expuesta a responder en sede penal, no se contenta con dichos elementos indispensables, toda vez que el legislador chileno precisamente señaló, en virtud de la «autorregulación regulada», un marco general para que toda compañía institucionalice programas de cumplimiento que deben verse reforzados, necesaria y complementariamente, por otras herramientas que aseguren que el sistema se encuentra operativo y debidamente actualizado ante las contingencias que se vislumbren en el entorno en que se desenvuelven los negocios de la persona jurídica.