3.1. Concepto de Instrumento Público Notarial

En primer lugar debemos señalar que el Instrumento Público Notarial, nace por una necesidad social de poder probar la existencia de hechos, derechos y obligaciones.  La justificación de la necesidad del instrumento público deviene de cuando el hombre comenzó celebrar contrataciones cada vez más importantes y empezaron a surgir conflictos por el cumplimiento, incumplimiento o la interpretación de lo convenido. Se hizo notoria la utilidad práctica de este medio para probar aquello que se había hablado y que formaba la contratación.

Recordemos que en una primera época se trataba de un instrumento simple. Solamente escrito en términos generales y firmado. No tenía imperio.

Bajo esta circunstancia y cuando los negocios se fueron haciendo cada vez más complejos, y la necesidad de la estabilidad de los derechos y obligaciones se hizo más necesaria, surgió una especie más acabada de instrumento al que se revestía de formalidades y solemnidades especiales para otorgarle una eficacia trascendente.

Este instrumento pasó a conocerse como instrumento público, que asumía así características especiales con respecto a aquel otro otorgado sin sujeción a ciertas normas que garantizaran su importancia. El documento escrito, sin duda que vino a llenar un vacío solucionando el problema de credibilidad que planteaba la prueba de los hechos,  por cuanto mientras la voluntad se mantiene en el fuero interno de cada individuo, será ineficaz para hacer nacer responsabilidades y obligaciones.

El instrumento entonces, en un sentido estricto, «instruye, informa, enseña todo lo relativo al acto que se describe».                Esto es, el instrumento pasa a ser el acto mismo, sirviendo incluso para obligar no sólo a lo que en él se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación[1]

El concepto de instrumento público se encuentra estrechamente ligado a la actuación notarial, aun cuando en este caso recibe el nombre específico de «escritura pública». Es decir, la creación de los «instrumentos públicos» no es algo privativo de los notarios. Por ello, debe quedar en claro que cualquier funcionario dependiente de la administración pública del Estado actuando en el ámbito de sus facultades, y cumpliendo las formalidades legales, puede otorgar un instrumento público, pero no una escritura pública. El notario interviene en la formación de instrumentos públicos en primer lugar, por delegación del Estado, supremo ente rector en materia de juridicidad. Es el Estado el que le asigna la misión configuradora, primero, y en seguida la autenticadora[2].

Nuestro Código Civil en su artículo 1700 se refiere principalmente al valor probatorio de los instrumentos públicos, en el se indica, “El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o singular.” Por su parte el artículo 1699 nos señala que es escritura pública, e informa “instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública».”

Asimismo, Vidal Domínguez señala que “el instrumento público notarial goza de un privilegio probatorio enorme por que se ha otorgado por un funcionario público que cuenta con la autorización del Estado, organismo rector de la juridicidad de un pueblo, quien le ha conferido tal misión al mismo tiempo que le ha impuesto graves responsabilidades en caso de fallar en su papel”

En nuestra legislación, se señala que el notario interviene en la gestación del instrumento público a rogación de las partes. Así, el artículo 401, número 1, del Código Orgánico de Tribunales, prescribe que son funciones de los notarios extender los instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones que den las partes otorgantes, sea por escrito o verbalmente. Esto es lo que en doctrina se llama «el principio de la rogatoria del acto».

Por lo tanto y de acuerdo a los conceptos estudiados, un instrumento público debe reunirse tres requisitos:

1. Que quien lo autorice sea un funcionario público. Es decir, un funcionario a quien el Estado le ha conferido tal calidad.  No olvidemos que cuando hablamos de la Fe Pública, que el notario actúa por delegación de mandato soberano del Estado y mientras ella no haya sido cesada o suspendida.
   
2. Que este funcionario tenga competencia absoluta, es decir, en cuanto a la materia de que se trata y en cuanto al territorio. También este funcionario no debe encontrarse afecto a alguna incapacidad, como suspensión, por ejemplo.
   
3. Cumplimiento de las solemnidades legales para cada tipo de documento o gestión. Así, por ejemplo, en el caso del otorgamiento de los actos testamentarios, deben cumplirse algunas exigencias que son exclusivas para este tipo de actos jurídicos.

Por regla general al menos en materia contractual, dicho funcionario será generalmente el Notario Público, pero ello no es excluyente, como se ha dicho, que otros funcionarios dentro del marco de sus funciones puedan también conferir la calidad de instrumento público a aquellas relaciones contractuales en las cuales han debido intervenir[3]. Por ejemplo, y como vimos en el capitulo anterior, pueden asumir tal carácter los instrumentos otorgados ante Oficiales del Registro Civil o lo Cónsules de nuestro país en el extranjero.

Conocido el concepto y requisitos del Instrumento Público, ¿cuáles son sus fines? Vidal Domínguez señala que tradicionalmente los fines del instrumento público los siguientes:

a) Prueba preconstituida. Es decir, la elaborada con anticipación a la ocurrencia de un determinado hecho al cual habrá de servir como base, apoyo o defensa. No es esta finalidad fundamental, pues bien puede ocurrir que la relación contractual que tuvo su origen en el otorgamiento del instrumento sea tranquila, normal, pacífica y no exista en momento alguno la necesidad de recurrir al instrumento para probar la existencia del acto o contrato o de los derechos u obligaciones que generó.

b) Dar forma legal a la voluntad de los contratantes en orden a celebrar determinada relación jurídica. La voluntad, mientras no se manifieste externamente, mientras no salga del fuero interno de las personas, puede no llegar a producir efectos. Al ser convertida en un instrumento, se sabe a ciencia cierta lo que los contratantes tuvieron en vista. Se dice que es la Forma el verdadero fin del instrumento público, ya que ella crea el derecho.

c) Dar eficacia al negocio jurídico que contiene. Es decir, hacerlo práctico, manejable. Que lo que las partes convinieron tenga efectos por ellos queridos. A través de la instrumentalización es posible conocer la naturaleza, el alcance, la vigencia de lo pactado por las partes. Dependiendo del tipo de obligación, da fuerza ejecutiva a ésta.

En este sentido, el instrumento posee una característica especial: otorga una garantía del cumplimiento de las obligaciones que contiene. Garantía que proviene del respaldo que otorga el Estado.

d) Constituye presunción de verdad. Es necesario creer en lo que el instrumento señala, al menos mientras no se pruebe la falsedad que a su respecto puede ser alegada.

En consecuencia, y según lo señalado por Josserand, la credibilidad del instrumento se afirma en dos direcciones: a) en cuanto al origen del acto porque se presenta bajo el auspicio de signos exteriores públicos (sellos, timbres, firma del notario que es el introductor y fiador), y b) en cuanto a las enunciaciones contenidas en el acto.

[1] Artículo 1546 del Código Civil.

[2] Vidal Domínguez, 2015 (p. 77)

[3] Vidal Domínguez, 2015 (p. 80)