3.1.4 h) Efectos de la huelga
Resulta inconcuso que el trabajador que acata la huelga deja, por un acto voluntario, de cumplir su obligación de prestar servicios al empleador. Recordemos que, entre las causales de despido, el art. 160 Nº 4 letra b) CT tipifica como “abandono del trabajo por parte del trabajador (…) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato”. Sin embargo, como vimos al estudiar la noción de huelga, esta abstención voluntaria no configura un incumplimiento antijurídico, porque tal omisión se ha encuadrado en el ejercicio legítimo de un derecho.
THAYER y NOVOA señalan que
Durante la huelga, los efectos del contrato de trabajo se suspenden. El trabajador, por su iniciativa y de acuerdo con la ley, deja de concurrir al trabajo sin que el empleador pueda poner término al contrato u obligarlo a cumplir con él. Por su parte, el empleador queda liberado de su obligación de remunerar al trabajador[1].
Esto último, habida cuenta del carácter sinalagmático y conmutativo del contrato de trabajo. Como explica MACCHIAVELLO, dado que «el contrato de trabajo tiene una “causa funcional” de ejecución, la abstención en las circunstancias señaladas no podrá dejar subsistente la obligación de retribuir al trabajador y aquella de permitirle su ingreso a la empresa por parte del empresario, operando una suspensión de las obligaciones señaladas»[2].
Pero, para que opere la suspensión mencionada, es menester que la huelga sea legal, o sea, que haya recorrido todo el iter procesal estudiado precedentemente. La huelga ilegal no produce ninguno de los efectos que vamos a estudiar; antes al contrario, deja a los trabajadores que la efectúan en una situación de incumplimiento contractual y expuestos a las sanciones consiguientes.
i. Suspensión de las obligaciones contractuales.
El art. 377 inc. 1º CT dice que durante la huelga o el cierre temporal o lock-out se entenderá “suspendido el contrato de trabajo”.
Por cierto, tal suspensión se producirá únicamente respecto de los trabajadores y del empleador que se encuentren involucrados o a quienes afecte la huelga o el lock-out, en su caso.
Especifica el precepto citado que «en consecuencia, los trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios ni el empleador al pago de sus remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de dicho contrato».
Durante la huelga los trabajadores podrán efectuar voluntariamente las cotizaciones previsionales o de seguridad social en los organismos respectivos. Sin embargo, en caso de lock-out, el empleador deberá efectuarlas respecto de aquellos trabajadores afectados por éste que no se encuentren en la huelga (art. 377 inc. final CT).
ii. Autorización para celebrar contratos de trabajo.
Dispone el inc. 2º del art. 377 CT que durante la huelga o durante el cierre temporal o lock-out, los trabajadores podrán efectuar trabajos temporales, fuera de la empresa, sin que ello signifique el término de contrato de trabajo con el empleador.
Según dispone el art. 386 letra d) CT, tratándose de la negociación colectiva de la gente de mar, esta facultad (y la conferida al empleador por el art. 381, que estudiaremos enseguida) podrá ejercerse mediante la contratación temporal de la gente de mar involucrada en la negociación siempre que la nave se encuentre en el extranjero durante la huelga.
Estos contratos subsistirán por el tiempo que acordaren las partes y en todo caso, concluirán al término de la suspensión de los contratos de trabajo previsto en el art. 377 CT o al arribo de la nave a puerto chileno de destino, cualquiera de estas circunstancias ocurra primero.
Iniciada la huelga en puerto extranjero y siempre que dentro de los tres días siguientes no se efectuare la contratación temporal a que se refiere esta letra, el personal embarcado que lo solicitare deberá ser restituido al puerto que se hubiere señalado en el contrato de embarco. Esta regla no se aplicará al personal embarcado que rehusare la contratación temporal en condiciones a lo menos iguales a las convenidas en los contratos vigentes, circunstancia que certificará el respectivo cónsul de Chile.
iii. La pseudo prohibición del “esquirolaje” (art. 381 CT).
Hasta la reforma introducida por la Ley 19.759 nuestra legislación admitía explícitamente el “esquirolaje”[3]. «Por tal hay que entender la contratación temporal de trabajadores no vinculados a la empresa al tiempo de declararse la huelga para sustituir a los trabajadores huelguistas»[4].
El nuevo inc. 1º del art. 381 CT comienzadeclarando que “estará prohibido el reemplazo de los trabajadores en huelga”. Sin embargo, la nueva fórmula legal no pasa de ser un giro retórico, ya que se conserva el mismo esquema de la disposición anterior, a saber: el empleador tiene que formular una última oferta mejorada y si los trabajadores la rechazan podrá contratar personal de reemplazo a partir del primer día de hacerse efectiva la huelga, e incluso sin formular tal oferta podrá contratarlos a partir del 15º día de hecha efectiva la paralización. La única novedad sustancial de la Ley 19.759 en esta materia es el “bono de reemplazo” que en todo caso tendrá que pagar el empleador a los huelguistas.
Por tanto, el empleador podrá contratar a los trabajadores que estime necesarios para el desempeño de las funciones de los involucrados en la huelga, en los siguientes dos supuestos:
1) A partir del primer día de haberse hecho efectiva la huelga, siempre y cuando hubiere hecho antes a sus trabajadores un último ofrecimiento en la forma y con la anticipación indicada en el inc. 3º del art. 372, última oferta que deberá contemplar a lo menos:
- Idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo arbitral vigente, reajustadas en el porcentaje de variación del I.P.C determinado por el INE o el que haga sus veces, habido en el período comprendido entre la fecha de último reajuste y la fecha de término de vigencia del respectivo instrumento;
- Una reajustabilidad mínima anual según la variación del IPC para el período del contrato, excluidos los 12 últimos meses; y
- Un bono de reemplazo, que ascenderá a la cifra equivalente a cuatro U.F. por cada trabajador contratado como reemplazante. La suma total a que ascienda dicho bono se pagará por partes iguales a los trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que ésta haya finalizado.
2) A partir del 15º día de haberse hecho efectiva la huelga, si el empleador no hiciera una oferta con las características descritas precedentemente, o ésta fuere extemporánea, siempre y cuando ofrezca el bono de reemplazo en los términos ya vistos.
En el caso de no existir instrumento colectivo vigente, la última oferta se entenderá materializada si el empleador ofreciere, a lo menos, una reajustabilidad mínima anual, según la variación del I.P.C. para el período del contrato excluidos los últimos 12 meses.
Para los efectos de los dispuesto en el art. 381 CT, el empleador podrá formular más de una oferta, con tal que al menos una de las proposiciones cumpla con los requisitos que en él se señalan, según sea el caso, y el bono de reemplazo que establece.
Una vez que el empleador haya hecho uso de los derechos señalados en dicho artículo, no podrá retirar las ofertas a que en él se hace referencia.
Esta posibilidad que la ley otorga al empleador de contratar trabajadores para continuar el funcionamiento de la empresa, configura, según THAYER y NOVOA, lo que se suele llamar “huelga dura”, compatible –según ellos- con los principios del sindicalismo libre y que se aplica en países tan celosos de él como los E.E.U.U. Advierten, sin embargo, que su introducción expresa en nuestra ley ha sido objeto de duras críticas por los sectores laborales[5].
MACCHIAVELLO, por su parte, expresa que «en esta forma el efecto propio de la huelga puede reducirse y aun superarse en medida considerable»[6].
Como vimos supra, los órganos de control de la O.I.T sostienen que la contratación de trabajadores en sustitución de huelguistas menoscaba gravemente el derecho de huelga.«El Comité de Libertad Sindical sólo admite la sustitución de huelguistas: a) en caso de huelga en un servicio esencial en el que la legislación prohíbe la huelga, y b) cuando se crea una situación de crisis nacional aguda (OIT, 1996, párrafos 570 y 574)»[7]. Es evidente que nuestra legislación todavía no se ajusta a estos estándares.
Por otra parte, no se establece una sanción expresa para el empleador que sustituye a los huelguistas con nuevos trabajadores sin acatar las normas recién estudiadas. ¿Qué mecanismos de defensa podrán oponer los trabajadores en huelga?
En primer lugar, no cabe duda que estos podrán acudir a la Inspección del Trabajo denunciando el incumplimiento legal por parte del empleador, hecho que, de comprobarse, originaría una sanción administrativa consistente en multa (art. 477 CT).
Pero –como observa SALA FRANCO- ciertamente, esto no soluciona el problema ya que la conducta empresarial podría permanecer inalterada, reduciendo así los efectos de la huelga al pago de una multa a la Administración ¿Cabría en este sentido obligar a la empresa a cesar en su conducta y a prescindir de los trabajadores esquiroles contratados?[8].
A nuestro juicio sí, ya por la vía de considerar tales contrataciones viciadas por una causa ilícita, ya calificándolas como una práctica desleal del empleador. En ambos casos la sanción sería la nulidad de tales contrataciones.
En efecto, según el artículo 1.467 CC, es causa ilícita “la prohibida por ley”. Como quedó dicho, pese al tenor literal de su encabezamiento, el art. 381 CT no es, estrictamente hablando, una ley prohibitiva, toda vez que no impide de manera absoluta la contratación de trabajadores en reemplazo de los huelguistas, sino que “la permite” cumpliendo determinados requisitos. Se trata más bien de una ley imperativa. Sin embargo, como señala el profesor Avelino LEÓN HURTADO, para los efectos del citado art. 1467 CC también se incluyen las leyes imperativas «cuando sus requisitos se han establecido por razones superiores de conveniencia general, porque estos preceptos, en esencia, imponen la prohibición de celebrar el acto de forma distinta de la señalada por la ley»[9]. En la medida que los requisitos del art. 381 CT limitan –si bien imperfectamente- una figura –el esquirolaje- que es claramente contraria a la libertad sindical, puede decirse que han sido establecidos por razones de interés superior y, por tanto, estimarse que están prohibidas las contrataciones sin sujeción a tales requisitos.
Pero además el esquirolaje es fácilmente encuadrable como una práctica antisindical del empleador. Así, cualquiera de los huelguistas o el sindicato podrá denunciar la contratación ilegal de trabajadores de reemplazo ante el tribunal competente que, de constatar una práctica antisindical, dispondrá “que se enmienden los actos que constituyen dicha práctica” (art. 292 inc., 10º CT).
iv. Los equipos de emergencia.
El art. 380 CT establece la obligación del sindicato o grupo negociador de proporcionar al empleador el personal indispensable para la ejecución de las operaciones cuya paralización puede causar daño a los bienes materiales de la empresa o a la salud de los usuarios.
Esta limitación al derecho de huelga se justifica en base a la necesaria defensa de las personas y de los bienes de la empresa. La huelga es un derecho de hacer presión sobre el empresario, pero no es, ni debe transformarse en momento alguno, en una vía para producir daños a las personas o deterioros en los bienes de capital.
La Resolución Nº329 del Comité de Libertad Sindical de la OIT en esta misma línea, señalaba en relación con el mantenimiento de servicios mínimos que “el derecho de huelga no implica el derecho de dejar de cumplir los deberes de seguridad”.
a. Requisitos:
- Respecto de bienes materiales, el daño que se procura impedir debe ser actual, esto es, debe generarse o principiar durante la huelga, y debe además ser irreparable, o sea de tal extensión que no pueda corregirse o sea muy costoso hacerlo.
- Respecto de la salud, el perjuicio de que se trata debe afectar la salud de los usuarios de un establecimiento asistencial o de salud o que preste servicios esenciales.
b. Procedimiento:
- El empleador deberá requerir por escrito a la comisión negociadora el personal necesario;
- La comisión negociadora deberá señalar al empleador los trabajadores que compondrán el equipo de emergencia, dentro de las 24 horas siguientes a dicho requerimiento.
c. Reclamo administrativo y judicial.
Si la comisión negociadora no designare el equipo de emergencia dentro del plazo legal, o hubiere negativa expresa de los trabajadores, o si existiere discrepancia en cuanto a la composición del equipo, el empleador podrá reclamar a la Inspección del Trabajo a fin de que se pronuncie sobre la obligación de los trabajadores de proporcionar dicho equipo.
La reclamación deberá ser interpuesta por el empleador dentro del plazo de 5 días contados desde la fecha de la negativa de los trabajadores o de la falta de acuerdo, en su caso, y deberá ser resuelta dentro de las 48 horas siguientes a su presentación.
De la resolución de la Inspección del Trabajo podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo dentro de los 5 días siguientes a la fecha de la resolución o de la expiración del plazo de 48 horas que tiene el órgano fiscalizador para resolver (vid., además, los arts. 392 y 393 CT).
d. Regla especial para la gente de mar.
De acuerdo con la letra e) del art. 386 CT, tratándose de la negociación colectiva de la gente de mar, el personal de emergencia será designado por el capitán de la nave dentro de los seis días siguientes a la presentación del proyecto de contrato colectivo. De esta designación podrá reclamar la comisión negociadora ante el Tribunal competente si no estuviere de acuerdo con su número o composición. Dicha reclamación deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la designación del personal de emergencia y se aplicará en este caso lo dispuesto en el art. 392 CT.
[1] Op. cit., tomo I, pág. 473.
[2] Op. cit., pág. 462.
[3] Según informa la última edición (22ª-2001) del diccionario de la Real Academia Española, la palabra “esquirol” proviene del vocablo catalán “esquirol” y éste de L’Esquirol, localidad barcelonesa de donde procedían los obreros que, a fines del s. XIX, ocuparon el puesto de trabajo de los de Manlleu durante una huelga.
[4] SALA FRANCO y ALBIOL MONTECINOS: Op. cit., pág. 441.
[5] Op. cit., tomo I, págs. 474 y 475.
[6] Op. cit., pág. 465.
[7] Bernard GERNIGON et al.: op. cit., pág. 503.
[8] Op. cit., pág. 442.
[9] La Causa, 1ª edición (1ª reimpresión), Editorial Jurídica de Chile, 1990, pág. 61.