1.4.2 b) Deber de cuidado
i. Antecedentes generales
En general, cuando se analiza el cumplimiento de las obligaciones de un miembro de la administración de una organización empresarial, uno de los criterios básicos que surgen del derecho anglosajón para la realización de este análisis es el deber de cuidado.
De acuerdo a los principios de ALI el deber de cuidado implica que el director o el administrador tienen una obligación con la empresa de desempeñar sus funciones desde la buena fe, de una manera tal que tenga una convicción razonable de estar actuando en los mejores intereses de la empresa, y que el estándar de cuidado es el que una persona prudente usaría razonablemente desde esa posición en circunstancias similares.
Mediante el deber de cuidado se establece una obligación de medios, no de resultados, a las actuaciones de los administradores (o factores de comercio). En la aplicación de este concepto se establece un estándar de cuidado basado en la prudencia y en la aplicación de sus conocimientos técnicos, estableciendo que sus actuaciones deberán basarse en una debida diligencia, con ausencia de conflictos de intereses.
Estas ideas quedan claras en la opinión de Singh & Bussen, quienes explican el deber de cuidado indicando que: «Los Directores y oficiales están legalmente requeridos para ejercer un juicio empresarial prudente y sensato. En la práctica, directores y oficiales no son responsables por una mala decisión de negocios, siempre y cuando hayan ejercido la debida diligencia al tomar una decisión informada. Empero, pueden ser considerados responsables, cuando la decisión de negocios fue influida por un conflicto de intereses u otro incumplimiento del deber» (Singh & Bussen, 2015, p. 36).
Por tanto, el grado de cuidado que se requiere en el ejercicio de este deber corresponde a lo que se ha denominado en derecho continental como la culpa leve, es decir, en este caso, los administradores de una organización empresarial deben actuar con el cuidado que un hombre prudente utilizaría en sus negocios propios (usualmente referido al directorio de una persona jurídica). Este concepto, en derecho anglosajón se establece como un cuidado razonable, el cual se viola cuando los directores han sido negligentes (Bainbridge, 2008).
Con todo, es importante recalcar que la negligencia deberá ser probada en caso de litigio, no siendo suficiente prueba para condenar a la administración que la decisión cuestionada haya implicado una merma financiera en los resultados de la compañía.
ii. Business Judgement Rule
La regla general en esta materia es la aceptación de las decisiones de los órganos de administración por la judicatura, basado en el ejercicio del cuidado razonable por sus miembros. Excepcionalmente se aplica la doctrina del business judgement rule, que aplica un criterio más estricto ya que viene a conciliar dos intereses contrapuestos: la discrecionalidad en la toma de decisiones por parte de los directores, y, por otra, la persecución de la responsabilidad de los directores por las decisiones que han tomado en el ejercicio de su cargo (Bainbridge, 2008).
Si bien, de acuerdo con las normas estatutarias basta cumplir con el grado de cuidado antes indicado, en la aplicación de esta regla, las cortes norteamericanas interpretan el problema desde una perspectiva distinta, verificando que se cumplan los requisitos del business judgement rule, que permite imponer la responsabilidad de un director o administrador simplemente porque su conducta puede ser considerada como imprudente, en caso de que se cumplan los siguientes requisitos (Eisenberg, 1993, p. 1282):
1. Se debe haber tomado una decisión.
2. La decisión debe haberse tomado de buena fe (es decir, que el director o administrador no hayan quebrantado la ley a sabiendas).
3. El director no debe haber presentado un conflicto de intereses en la decisión.
4. El director o administrador debe haber estado bien informado respecto de la decisión con la profundidad que habría sido apropiada de acuerdo a las circunstancias.
En general las cortes han aplicado una perspectiva distinta a la de la buena fe para medir el estándar de exigencia a los directorios en la aplicación de esta norma; han revisado la calidad de la decisión desde una perspectiva basada en el rol fiduciario de los miembros del directorio (Eisenberg, 1993, p. 1283).
De la misma manera esta clase de exigencias en el cuidado de la toma de decisiones de las organizaciones multinacionales permean en otros ordenamientos jurídicos que no incluyen estas exigencias a través de la internacionalización de los contratos comerciales y la costumbre mercantil, como fuentes que vienen a aumentar el grado de cuidado debido en la administración de empresas a través de su interpretación judicial de dichas fuentes del derecho.
iii. La revisión judicial de decisiones operacionales
En la doctrina anglosajona se hace una división entre aquellas decisiones que son revisadas judicialmente cuya naturaleza se basa en decisiones operacionales de la compañía y aquellas que corresponden a una falta de cuidado por parte del directorio.
En general, se busca aumentar el estándar de prueba al de la mera buena fe, sin desincentivar la toma de decisiones de negocios arriesgadas frenando a una organización empresarial en la agresividad de sus planes de negocios. En definitiva, al revisar la base operacional de las decisiones tomadas por el ente administrativo de una empresa se busca que dicha decisión tenga una base racional que justifique el riesgo asumido (Eisenberg, 1993). Pero en caso alguno los tribunales de justicia se abrogan la potestad de cuestionar un plan de negocios que ha sido diseñado e implementado con racionalidad.
Para Bainbridge, las cortes han presentado un particular cuidado de no cuestionar decisiones en las cuales no quede en evidencia que los directores han actuado en fraude, ilegalidad o conflicto de intereses (Bainbridge, 2008 p. 109). Por tanto, la aplicación de un adecuado sistema de compliance viene a preconstituir prueba ante la potencialidad de ocurrencia de estos casos, ya que evidencia la preocupación oportuna del administrador por establecer políticas, procesos y procedimientos que minimicen los riesgos esperables del ejercicio de la actividad de negocio de la organización.
El estándar que se ha seguido por la jurisprudencia anglosajona es el de la racionalidad en la toma de decisiones (Eisenberg, 1993, p. 1283), lo que abre espacio a la innovación desincentivando el riesgo excesivo de los recursos organizacionales.