3.1.5 La responsabilidad penal de los agentes de la empresa
Hasta ahora ha indicado la doctrina que asumir la responsabilidad de los agentes directivos de una sociedad en virtud del deber de diligencia o cuidado es suficiente, entendiendo que tal carga implica una supervisión estrecha de los actos de sus subordinados. Pero en estos casos tal cuidado resulta rayar en el absurdo, dado que para cumplir con dichos parámetros sería necesaria una supervigilancia total de la ejecución de los protocolos de la compañía por cada uno de los trabajadores de la misma, lo cual excede con creces las funciones de la alta gerencia de una organización empresarial.
El deber de cuidado se limita a la formulación de las decisiones en términos adecuados, en ningún caso a la supervisión total de los casos para los cuales los procedimientos de la empresa serán utilizados; dicha calificación corresponde al factor de comercio encargado del departamento específico enfrentado a la implementación de la decisión.
En tal sentido, es dable sostener que se hace necesaria la creación de un sistema estructurado de normas que asegure la responsabilidad de los agentes encargados de la dirección empresarial, más allá del simple deber de cuidado, dado que, enfrentados al caso concreto, la obligación abstracta implica una gran dificultad de prueba en sede criminal debido a la ausencia de dolo o culpa de los gerentes en el tipo de ilícitos que llaman nuestra atención.
Dicho sistema normativo debiera cubrir la diligencia aplicada por los agentes directivos de la sociedad, incluso fomentando la aplicación de doctrinas extranjeras llamadas a terminar con el muro de limitación de responsabilidad de los dueños de las empresas, tales como la perforación del velo corporativo o la doctrina ultra vires, del derecho anglosajón (Reyes Villamizar, 1999).
En la primera se permite accionar directamente contra los dueños de una empresa, cuando se dan ciertas circunstancias, como el haber confundido los patrimonios de los dueños y de la sociedad, o los actos desarrollados por la empresa en contravención a la separación patrimonial, han aprovechado al dueño generando un enriquecimiento sin causa.
En el caso del derecho chileno, podemos observar un reconocimiento tácito a esta doctrina en los casos de quiebre de la limitación de responsabilidad respecto de los dueños de una empresa individual de responsabilidad limitada, donde se permite acceder judicialmente al patrimonio del titular de la empresa individual cuando sea posible probar que le ha aprovechado la transacción dañosa en forma personal, aprovechándose del manto de protección que le presta la persona jurídica para defraudar a los acreedores.
La doctrina del ultra vires, por su parte, permite a los tribunales de justicia poner término a la personalidad jurídica de una organización cuando es posible probar que dicha sociedad se ha instrumentalizado para quebrantar la normativa vigente.
Por otra parte, siguiendo a Mansdöfer, es posible configurar la causa criminal y la convicción para esta clase de males, incluso sin reconocimiento de actividad del agente responsable (Mansdörfer, 2007, p. 7). En los últimos años se han aplicado en el derecho comparado instituciones tales como la adjudicación de daños punitivos o reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, alcanzando un nuevo criterio de generación de responsabilidad: las empresas se entienden unidas hacia su comunidad por una relación jurídica profunda, basada en un velo intangible de responsabilidad invisible, la cual surge a la luz por el ejercicio del derecho a desarrollar actividades económicas.