2.2. La Fe Pública
La Fe Pública la entendemos como una institución jurídica cuyo fundamento es la seguridad del tráfico, que se proyecta en el campo probatorio a través de normas de valoración legal. Para efectos probatorios principalmente en temas civiles, es necesario formular una distinción entre dos clases de documentos públicos: unos provistos de fe pública y otros que son el resultado del ejercicio de funciones públicas. Siendo los primeros los instrumentos que poseen mayor valor probatorio que aquellos elaborados con motivo del ejercicio de funciones públicas.
Como ejemplo histórico y bíblico, la primera compraventa fue celebrada entre Abraham y los hijos de Jet, donde la función de dar fe de los actos y contratos residía en la comunidad.
Por otra parte, en la época de Carlomagno los actos y contratos se celebraban en las iglesias, los patios de los castillos y ante la comunidad, y esto exigió que cada abad y obispo tuvieran su propio notario.
Sin embargo, el aumento de la población y de los contratos determinó que la función notarial pasara a un solo y determinado individuo, quien debía asumir las responsabilidades inherentes a su desempeño[1].
En un principio, la incorporación de la fe pública al documento y para que fuera obligatorio, había que presentarlo ante un magistrado. El autor era un escribano, que hacía las veces de testigo calificado. Por su parte el Magistrado mediante una sentencia lo hacía oponible y la Fe Pública aparece en el momento en que el notario autoriza.
Según Vidal Domínguez, es el la novela de Justiniano[2] donde se inserta la Fe Pública en sentido objetivo y considera que ella existe en el instrumento.
Otros ejemplos históricos donde se ve plasmada esta Fe Pública la encontramos, según Gattari, en el año 740, momento en que aparece la ley VIII dictada por el rey lombardo Ratchis en la que dice: «si hubiere carta redactada por escriba, firmada o signada por el vendedor y los testigos, de la cual resulta que el precio fue pagado no podrá alterarse por ningún juramento».
Asimismo, en la Partida III Alfonso X establece que «…otorgamos a Velasco Yáñez por Escribano Público de Segovia… Mandamos que las cartas que escribiere de aquí en adelante en pública forma, que sean valederas y creídas por todo nuestro señorío, así como deben ser cartas fechas por mano de escribano público». (Ley VIII).
En la actualidad podemos señalar como ejemplo la norma del artículo 1025 del Código Civil que informa sobre los testamentos cerrados. En ella se señala lo siguiente: “El testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al juez. No se abrirá el testamento sino después que el escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los testigos instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes. No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizó el testamento, será reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija. En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del escribano y testigos ausentes, como en el caso del inc. 4º del artículo 1020.”
Como se observa en el artículo 1025 del Código Civil, para la diligencia de apertura pueden faltar tanto los testigos instrumentales como también el notario ante quien se otorgó. Y el inciso cuarto señala que podrán ser abonadas las firmas del escribano y testigos ausentes.
Es decir, aquí no se discute ni se pone en duda la actuación de notario y testigos en su momento y tampoco la comparecencia del testador. La falta de uno o cualquiera de los nombrados (excluyendo por supuesto al testador fallecido) no afecta la realización de la diligencia de apertura[3].
No olvidemos que la Fe Pública, está reservada solo al Estado, y él es quien tiene facultad para delegar dicho poder de dar fe en otros individuos de su estamento. En el hecho el Estado hace esta delegación de la facultad de dar fe en innumerables funcionarios que, cada uno en la esfera de sus atribuciones, da fe pública. Citamos algunos ejemplos: el Secretario Judicial, el Receptor, un Inspector del Trabajo, un Cónsul de nuestro país actuando en función de notario entres otros.
Respecto al Notario, es un funcionario es un funcionario cuyas atribuciones son mucho más complejas y variadas que las de otros Ministros de Fe, siendo entonces el Ministro de Fé por excelencia.
Existen a su vez, otros funcionarios que tienen a su vez funciones restringidas o limitadas a cierto campo, a modo ejemplar, Vidañ Domínguez, señala que el Oficial del Registro Civil, Es un funcionario que otorga fe pública, emite instrumentos públicos, pero sus facultades en ese sentido están relacionadas a ciertas actividades muy especiales que le fija la ley en forma clara y específica, como celebración de matrimonios, emitir certificados de defunción, matrimonio, entre otras atribuciones. Otorga Fe pública, pero delimitada en sus funciones, situación completamente diferente a lo que podemos señalar respecto al Notario.
De acuerdo a lo estudiado entre las fuentes del derecho notarial, nos encontramos con el Código Orgánico de Tribunales. En él, específicamente en su artículo 401, nos señala en sus numerales 1 al 10 cuáles son las funciones del notario, pero en el número 11 nos informa sobre su norma general, cuando indica: “Las demás que les encomienden las leyes», reforzando más aún el concepto de que el Notario es el Ministro de Fe por excelencia.
De lo señalado previamente podemos concluir:
- No es posible encontrar fe pública en el ámbito privado.
- Otros organismos del Estado, aparte del notario, pueden también emitir fe pública[4].
- Es la ley la que determina quién puede emitir fe pública.
- Es la ley, como manifestación de la voluntad soberana, la que fija los límites de la competencia material (qué puede hacer) y territorial (dentro de qué territorio puede actuar).
Ahora bien, ¿En qué consiste la Fe? Según lo señalado por Vidal Domínguez, «Es el resultado de la afirmación de un ministro de fe, la cual afirmación por imposición de la ley debe ser tenida como cierta o verdadera por todos».
Éste concepto de Fe Pública, es un concepto jurídico que se asocia a la función notarial más que a cualquier otra actividad. Se dice además que la Fe Pública «es certificar por los notarios los hechos que han pasado ante ellos».
Históricamente el concepto de Fe Pública se ha asociado a la Fe religiosa. Así, en 1255 Salatiel de Bolonia en su obra Ars Notariae señaló que esta idea de Fe Pública era necesario asociarla a la idea que se tiene de la fe religiosa. Dice que, «el notario es persona pública que ejerce oficio público, a cuya fe hoy públicamente se recurre para que escriba lo que los hombres hacen en forma pública para su perenne memoria». Y agrega, la fe es el fundamento de la santa religión.
Pero ¿Por qué asociamos la Fe Pública a la religión? Pues bien, la religión se puede definir como un «conjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos de veneración y temor hacia ella…». Así, quien profesa una religión asume como verdadero aquello que las escrituras sagradas o los dichos del Pontífice, o de las autoridades superiores de la respectiva iglesia o religión afirman basadas en lo que el respectivo culto enseña. Es el «dogma» que, como lo dice el diccionario, es «la verdad revelada por Dios y declarada y propuesta por la Iglesia para la creencia de todos». Ahora, respecto a la Fe Pública, nuestros sentidos, por ejemplo, no nos pueden demostrar que tal persona suscribió un documento, que tal otro pagó un precio, que tal hecho existió. Basta, en cambio, que dicha circunstancia sea afirmada por una persona a quien el estado le ha conferido el carácter de Ministro de Fe Pública para que ello sea tenido como existente, verdadero, que realmente ocurrió en la forma estampada por el ministro de fe [5].
Ahora bien, ¿De qué manera el notario da fe pública?
- El notario da fe de cuanto percibe a través de sus sentidos.
- El Estado da fe de cuanto el notario afirma haber percibido. En otras palabras, el Estado garantiza que lo dicho por el notario debe ser tenido como verdad.
- La Fe Pública es un fenómeno pasivo, receptivo.
En cuanto a su ámbito de aplicación es amplio, pues Su destino es todo un conglomerado, la ciudad, la nación o incluso otro u otros países. La confiabilidad del agente emisor de la aseveración está dada por la ley, el Estado que lo designa, y la responsabilidad que tiene el fedante en el desempeño de su función.[6]
El ministro de fe, precisamente por el poder que le ha sido designado, debe responder a ello y tendrá entonces responsabilidad civil, penal y administrativa en caso de no ser veraz su aserto.
Como señalamos anteriormente es el Estado quien enviste de Fe Pública a diversos organismos, como los notarios, secretario judicial, oficial civil, inspector del trabajo, entre otros. Así, existen ciertos funcionarios públicos que por su calidad funcionaria otorgan instrumentos de carácter oficial como por ejemplo, un juez que emite una sentencia o un ministro político que dicta un decreto. Debemos poner especial atención en ellos, pues, aparte de hacer plena fe, no son documentos de fe pública. La ley, no les otorga calidad de ministros de fe. Y sus actuaciones deben ser refrendadas por un ministro de fe, que en el caso de los jueces lo es el secretario judicial[7]. ¿Cuál sería entonces la explicación de ello? Esto ocurre porque En una sentencia el juez no conoce los hechos ni por percepción ni por representación, sino por procesos críticos que se encuentran en los antecedentes aportados al proceso por las partes. Su sentencia se basa en lo presentado por las partes u oficios requeridos por el Juez. De esta manera de los hechos conocidos del proceso el juez infiere y deduce los hechos desconocidos.
Como dato histórico, Vidal Domínguez, nos señala que los orígenes griegos del notariado, el aspirante a escribano debía dormir tres noches consecutivas en el Templo de la Fe, para recibir el sello de la divinidad. En la Macedonia se quemaba un cangrejo, que era el símbolo de la indiscreción y sus cenizas se arrojaban al viento.
En resumen el estado se preocupa de:
- Señalar quien debe otorgar la Fe Pública
- Las condiciones que debe reunir el Agente otorgante de fe Pública, que en el caso del Notario, se indican en el artículo 465 del Código Orgánico de Tribunales[8].
- Establece requisitos para que el instrumento sea tenido por cierto. Por ejemplo, respecto a las escrituras públicas aquellas que estable el Código Orgánico de Tribunales o leyes especiales.
La importancia de la Fe Pública, se desprende de lo ya estudiado en el Capítulo 1, esto es, la necesidad de certeza que tiene el Derecho para conseguir sus fines de paz social. Sin Fe Pública no puede haber certeza jurídica.
Luego de comprender la importancia de la Fe Pública y del Estado como ente otorgante de aquella, debemos estudiar cuales son las funciones de la Fe Pública Notarial. En este sentido entendemos la Fe Pública Notarial de acuerdo a los siguientes conceptos:
1) Autenticadorade hechos
Ella señala que el Notario, más que dar existencia a los hechos, es prueba de su existencia. De esta manera, garantiza un acto oficial (acta, escritura), la certeza de un hecho, convirtiendo en creíble públicamente aquello que de por sí no merece tal credibilidad.
2) Legalizadora de Hechos
El Notario le da al acto un sello de legalidad, puesto que el funcionario sólo actúa dentro del campo que la ley le ha señalado.
3) Configuración jurídica
El Notario enmarca la voluntad o pretensión de las partes dentro de la legalidad vigente. Así por ejemplo cuando las partes llegan al oficio notarial a otorgar una compraventa, ellos exponen al notario sus pretensiones. Lo hacen en la forma común de hablar, sin tecnicismos, por lo que el Notario interpreta esta voluntad y la enmarca en la forma jurídica que corresponde a una compraventa, con todas sus cláusulas naturales y accesorias que corresponda.
4) Ejecutiva
El instrumento donde interviene el Notario tiene fuerza ejecutiva sin necesidad de otro reconocimiento. Por ejemplo los pagares, o letras de cambio.
Esto implica una mayor agilidad, ya que, diferencia de una sentencia, que para ser ejecutada en otro país, requiere el trámite del exequátur[9], en las escrituras públicas solo bastará el trámite de la Apostilla de La Haya[10] que simplifica el trámite de legalizar.
5) Preventiva
Se anticipa a la creación de conflictos, creando en torno al derecho una sensación de pacífica certidumbre.
[1] Vidal Domínguez, 2015 (pág. 47)
[2] Novela 44 Justiniano, Firmado un documento fallecieron los otorgantes vendedor y comprador, los testigos y también el tabelión calificado. Planteada cuestión judicial entre los herederos de los otorgantes no pudo presentarse ninguno de los que habían intervenido en la operación. Entonces Justiniano dispone que los documentos, en tales circunstancias, tengan su propia firmeza.
[3] Vidal Domínguez, 2015 (pág. 48)
[4] Clases de Fe pública: Notarial: Es la fe delegada a los notarios; Judicial: Es aquella que otorgan los Secretarios Judiciales, los Receptores; Mercantil: Es la depositada en los martilleros; Registral: Es la que corresponde a los registradores (Conservadores); Consular: Los Agentes Consulares en el extranjero; Administrativa: La que corresponde al Poder Ejecutivo a través de las Secretarías de Estado; Marítima: La que posee el capitán de un buque en casos especiales (nacimientos, defunciones, testamentos, etc.); Del Oficial del Registro Civil; Legislativa; De Los Archivos Notariales; La Eclesiástica.
[5] Vidal Domínguez, 2015 (pág. 50)
[6] Vidal Domínguez, 2015 (pág. 52)
[7] Vidal Domínguez, 2015 (pág. 54)
[8] Artículo 465 del Código Orgánico de Tribunales: “No pueden ser notarios: 1) Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia o prodigalidad; 2) Derogado (norma derogada que inhabilitaba a las personas que tenían algún tipo de discapacidad para ser notarios” 3) Los que se hallaren procesados por crimen o simple delito; y Los que estuvieren sufriendo la pena de inhabilitación para cargos y oficios públicos.
[9] Un exequátur es la autorización previa que debe dar la Corte Suprema de Justicia para el cumplimiento, en Chile, de una resolución dictada por un tribunal extranjero. Para tramitar un exequatur, se requiere que previamente se realicen los trámites de traducción y legalización ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile de la resolución que se quiere hacer valer en nuestro país. Luego se presenta la resolución ante la Corte Suprema de Justicia, para iniciar su trámite. Posteriormente pasan los antecedentes al Fiscal Judicial de la Corte, para que emita su respectivo informe. Luego, la Corte Suprema resuelve el asunto y, si corresponde, ordena mandar cumplir la resolución en Chile. https://www.chileatiende.gob.cl/fichas/76819-asesoria-juridica-para-la-tramitacion-deunexecuatur
[10] La Apostilla es una certificación única, que funciona en Chile desde agosto de 2016, aplicable a documentos públicos o privados que posean certificación oficial, emitidos en un país miembro del Convenio de la Apostilla, para ser usado en otro de esos países. La Apostilla chilena tiene las siguientes características: Electrónica: a la Apostilla chilena es del tipo “e-Apostilla”, lo que significa que la certificación del documento será realizada a través de firma electrónica avanzada y podrá ser verificada en cuanto a su autenticidad a través de un sistema de consulta en línea. Atención desconcentrada y descentralizada: Los usuarios podrán acudir a los servicios y autoridades competentes para Apostillar sus documentos en todas las regiones del país. Sin embargo, los documentos que sólo pueden ser apostillados en el Ministerio de Relaciones Exteriores deberán realizarse en Santiago. Gratuita: El trámite o el ejercicio de Apostillar un documento no tendrá costo para el usuario. En ningún caso la Apostilla de un documento aumentará el costo que tiene realizar un trámite. https://apostilla.gob.cl/apostilla/que-es-la-apostilla.