2.1. Etapas ante las Notarias
Como etapas de la gestión notarial encontramos las siguientes:
a) Rogación o requerimiento: Es la primera etapa y principio Notarial. Y esta consiste en que las partes otorgantes de algún acto o contrato manifiestan al notario un requerimiento de su intervención. Se acercarán a aquel que les merezca una mayor confianza en cuanto, especialmente, a su ciencia y conocimientos[1]. En este sentido, la rogación no se limitaba solo al requerimiento de prestación de funciones, sino que contenía además el acto o contrato mismo, celebrado por las partes oralmente ante el Notario y los testigos. Este principio y etapa, también nos indica que el Notario no puede actuar de oficio.
Históricamente la rogación se desarrollaba de la siguiente manera: Las partes y testigos solicitantes concurrían al notario para solicitar su intervención, donde celebrarán oralmente el acto o contrato ante su presencia. Luego, el documento se confeccionaba cuando partes y testigos ya se habían ido y el Notario quedaba sólo, sin más ayuda que su memoria y algún breve apunte extendido sobre la marcha.
Actualmente la rogación esa reducida a al mero requerimiento de prestación de las funciones notariales, y la identificación del asunto a instrumentar. A su vez, también la rogación se presenta en el abogado ante ante el cual concurrieron las partes en busca de su asesoría legal.
b) La Calificación: La exigencia de la calificación nace de las propias leyes que norman los actos o contratos. Basado en ello el notario determinará la procedencia (lo lícito o ilícito), de la actuación que se le pide. El principio de la autonomía de la voluntad tiene en ello su limitación.
De acuerdo a lo señalado por Vidal Domínguez, la calificación debe referirse, además, a que se cumpla con todas las demás exigencias legales que el respectivo acto o contrato necesita para ser perfecto. A modo ejemplar, cada vez que celebramos una compraventa de viviendas nuevas, además de reunir los elementos esenciales y de la naturaleza de la compraventa[2], deben cumplir con una exigencia especial contenida en la ley General de Urbanismo y Construcciones y que señala que respecto de ellas se debe hacer mención a la responsabilidad por los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos de la construcción y nombrar a los constructores responsables por las fallas, errores o defectos de la misma[3].
No olvidemos que el Notario no abogado de ninguna de las partes contratantes. Siendo su actuar siempre imparcial y haciendo cumplir la normativa requerida para cada acto jurídico.
Su asesoría busca la equidad y justicia entre ambas partes, cuidando no favorecer a alguna en desmedro de la otra.
Así entonces, cuando las partes de un contrato concurran asesoradas por su abogado, hay que tener presente que este representa el interés particular del vendedor o del comprador, pero no de ambas. Entonces en este momento es cuando muchas veces alguno requiere el consejo del notario o la explicación del alcance de determinada estipulación. De esta manera, cada vez que el contrato contenga términos legales que solo son de de conocimiento en su sentido y alcance por el profesional abogado, el notario, será quien deberá informar a las partes de aquello.
c) Pacto de adhesión: Efectuada la rogación, si lo pedido se encuentra dentro de los límites de la actuación funcionaria, se produce entre el rogante y el rogado una relación contractual no escrita. Algunos lo llaman un pacto de adhesión. Naciendo de esta manera obligaciones para el notario y las partes contratantes.
El Rogante debe ser sincero en sus declaraciones y proporcionar los antecedentes necesarios para la elaboración contractual. Por su parte el Rogado, debe escuchar, aconsejar y dar forma jurídica a la pretensión del rogante y guardar el Secreto profesional.
En cuando a inexcusabilidad[4] del notario, este siempre está obligado a prestar el servicio por el que se requiere. No puede negarse, a hacerlo, salvo que lo solicitado sea ilegal, inmoral, atentatorio a las buenas costumbres, o fuera de los límites de su competencia territorial o sustantiva[5].
[1] Vidal Domínguez, 2015 (pág. 45)
[2] Los elementos esenciales de la compraventa se desprenden del artículo 1801, el que señala: “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio;…”. Orrego Acuña señala que el acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio es suficiente para perfeccionar el contrato; de ahí su carácter consensual que por regla general le confiere la ley. Por su parte Alessandri nos informa que “es el cambio de una cosa por dinero lo que constituye la compraventa, y si ese cambio no se realiza por la omisión de alguno de esos elementos, no hay venta, ni material ni jurídicamente hablando”. A pesar de la consensualidad de los contratos, existen sin embargo situaciones en que la ley exige que otorgar escritura pública para perfeccionar la compraventa, como por ejemplo, la compraventa de bienes raíces.
[3] Artículo 18 Ley General de Urbanismo y Construcciones: “El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución o después de terminada, sin perjuicio de su derecho a repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas o defectos de construcción que hayan dado origen a los daños y perjuicios…”
[4] Como fundamento del principio de inexcusabilidad podemos señalar las siguientes normas: Artículo 475 del Código Orgánico de Tribunales: ““Los notarios, los conservadores y los archiveros deberán mantener abierta su oficina al público en las horas que señalen las leyes y los reglamentos respectivos”. Artículo 478 del Código Orgánico de Tribunales, “ningún notario, conservador, archivero, secretario, administrador de tribunal, procurador o receptor podrá ausentarse del lugar de su residencia ni dejar de asistir diariamente a su oficina sin permiso del Presidente de la Corte si ejerciere sus funciones en el lugar de asiento de este tribunal, o del juez de letras respectivo o de turno, en los demás casos”
[5] Vidal Domínguez, 2015 (pág. 45)