1.4.2 c) Otros principios rectores de la actividad empresarial

i. Principio de lealtad integral

La también denominada regla de undivided loyalty, en el derecho anglosajón, se basa en el análisis del conflicto de interés al interior de la empresa. Al contrario que en la regla del business judgement rule, la cual se basa en la inexistencia de un conflicto de interés, el principio de la lealtad integral parte de la base de la existencia de intereses contrapuestos. En palabras de Singh: «Los Directores y oficiales deben dejar de lado sus intereses personales y actuar según los mejores intereses de la empresa. Esto requiere que los directores identifiquen conscientemente los conflictos de intereses y traten de evitarlos. Los Directores deben poder manejar cualquier potencial conflicto de interés con entera transparencia, honestidad e integridad» (Singh & Bussen, 2015, p. 36)

Del análisis del principio de lealtad integral es posible determinar que esta regla es más amplia que el mero deber de lealtad para con la institución en la cual se desempeña, ya que busca, desde una perspectiva holística, dos aspectos fundamentales: 1. La ausencia de interés personal. 2. La independencia del director de intereses externos a la compañía.

En primer lugar, en lo referido a la ausencia de interés personal implica que «un director está afectado por un interés cuando del acto u omisión que debe ejecutar podría generarle un beneficio o pérdida más allá del que pudiera provocar hacia la organización en la que se desempeña o a los accionistas de ésta» (Bainbridge, 2008, p. 130). En segundo lugar, un director será independiente cuando pueda basarla en los méritos corporativos del tema a decidir más allá de las consideraciones a influencias externas (Bainbridge, 2008, p. 130). La naturaleza de estas influencias puede ser variada, sean grupos de interés, partidos políticos, bloques de accionistas, entre otros.

Con todo, esta regla no significa que en caso de que surja una oportunidad de negocios interesante para la empresa con una organización relacionada con uno de sus miembros esté prohibido el tomar dicho negocio, sino que está obligado a informar a un órgano superior sobre su interés, para que la oportunidad de negocios sea evaluada en su mérito por quien no presente conflicto alguno en la toma de decisión.

ii. Principio de negociación de buena fe (Fair Dealing)

El deber de negociación leal, o de buena fe, corresponde a una de las variantes especiales que se desprenden directamente del deber de lealtad. Analizando la visión anglosajona sobre este principio surge la obligación de los directores de abstenerse de negociar con la empresa en la que prestan sus servicios, o, dicho de otro modo, la prohibición de autocontratar con su compañía.

En una línea de derecho continental se puede identificar como una expresión de este principio el análisis durante negociaciones con contrapartes que no cuentan con el mismo poder de negociación, es decir, en la implementación de contratos de adhesión.

Respecto de la autocontratación con/entre los administradores y la empresa en la que prestan sus servicios, como se ha indicado previamente, no correspondería establecer una obligación de abstención absoluta, es más, los principios de la ALI establecen en su parte V, es la sección 5.02, una serie de circunstancias en las cuales no pueden realizarse estas transacciones: «(i) casos en los que la transacción no fue autorizada ni ratificada por directores desinteresados o accionistas desinteresados ni autorizada de antemano por un superior desinteresado; (ii) casos en que la transacción fue autorizada por adelantado por directores desinteresados o un superior desinteresado; (iii) casos en que la transacción fue ratificada por directores desinteresados; y (iv) casos en que la transacción fue autorizada por adelantado o ratificada por accionistas desinteresados» (Eisenberg, 1993, p. 1284).

La lógica planteada por la norma antes indicada es interesante, ya que busca dentro de su racionalidad no perder oportunidades de negocios que resulten beneficiosos para la compañía, sino que establecer un procedimiento de revisión de la operación económica en la cual un ejecutivo principal, carente de interés en dicha operación, se asegure de que es financieramente beneficioso para la empresa, ya que no será suficiente en dicha revisión la mera ausencia de perjuicio.

Dentro de la hipótesis en comento, cuando un administrador desea autocontratar con la organización en la cual se desempeña existe una triple obligación para el agente objeto del potencial conflicto de interés: En primer lugar, una obligación de informar respecto de su situación. En segundo lugar, el obtener una autorización de un ejecutivo senior (no un subalterno) para la suscripción del respectivo contrato. Finalmente, el precio a pagar por la compañía debe corresponder al precio de mercado (Eisenberg, 1993).

En la lógica del derecho continental, es posible indicar que la falta de información respecto de la participación de un ejecutivo como contraparte en una de estas transacciones podría llevar incluso a la nulidad del contrato, por error accidental, tanto en cuanto las políticas de la compañía expliciten que esta conducta deberá ceñirse a un procedimiento de información como el ya indicado por razones de transparencia, ya que la calidad del dueño en este caso sería de aquellos elementos esenciales a la hora de contratar.

La legislación chilena, por su parte, ha prohibido esta clase de transacciones mediante la Ley Nº 21.121, en su artículo 240, al establecer que se prohíbe a directores o gerentes de sociedades anónimas que actúen con interés en cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión que involucre a la sociedad, arriesgando una triple sanción: 1. Pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo. 2. Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo. 3. Multa de la mitad al tanto del valor del interés que hubiere tomado en el negocio^[1].

Si bien es cierto la norma indica expresamente su aplicación a sociedades anónimas, es importante recordar que a las sociedades por acciones se les aplican supletoriamente las normas de dichos entes societarios, por tanto, les resultaría plenamente aplicable la norma del artículo 240 Nº 7.

Con respecto a otros tipos societarios, como es el caso de empresas individuales de responsabilidad limitada, sociedades de responsabilidad limitada o incluso al administrador de alianzas estratégicas dentro del marco de su quehacer, se les aplicaría el artículo 240 en su numeral 6º que establece:

«6º El que tenga a su cargo la salvaguardia o la gestión de todo o parte del patrimonio de otra persona que estuviere impedida de administrarlo, que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en relación con ese patrimonio, incumpliendo las condiciones establecidas en la ley».

Dado que si bien es cierto el impedimento para la administración del patrimonio de la empresa sería voluntario, al momento en que sus dueños nombran a un tercero o a uno de los socios como administrador, quedan expresamente impedidos a participar activamente en su administración, por tanto, sería plenamente aplicable el artículo antes indicado.

iii. Principio del comply o explica

El principio del comply, o explica, implica un reconocimiento expreso a la función de las juntas de accionistas como organismo contralor de las decisiones de la administración de la empresa. Ya que, «Además de ejercer un juicio sólido e independiente, la junta también debe tener suficiente experiencia y conocimiento para vigilar de manera efectiva la gestión de riesgos corporativos» (Singh & Bussen, 2015, p. 37).

Con miras a asegurar un debido respeto a los accionistas minoritarios, se reconoce la potestad del gobierno para regular aspectos del gobierno corporativo en esta línea, estableciendo los estándares que luego serán controlados por las juntas de accionistas. Para Singh y Bussen: «Este enfoque implica la promulgación de leyes de gobierno corporativo y ordenar que las organizaciones cumplan con dichas leyes. Bajo esta manera de abordar el gobierno corporativo, las compañías o cumplen con los estándares del gobierno que fueron provistos como ley, o enfrentan una sanción» (Singh & Bussen, 2015, p. 39).

De tal manera, se busca orientar a la administración a rendir públicamente cuentas ante la junta de accionistas respecto de operaciones que se hayan realizado por la empresa, en la que pudiera existir algún conflicto de interés, situación que se encuentra expresamente regulada en la Ley Nº 18.046, artículo 44. Así, en la medida que se realice la notificación a la junta de accionistas, como, asimismo, su posterior aprobación, la situación no se encuadraría en la hipótesis de administración desleal.

^[1] «Artículo 240. Será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo, inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo y multa de la mitad al tanto del valor del interés que hubiere tomado en el negocio: 7º El director o gerente de una sociedad anónima que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión que involucre a la sociedad, incumpliendo las condiciones establecidas por la ley, así como toda persona a quien le sean aplicables las normas que en materia de deberes se establecen para los directores o gerentes de estas sociedades».