2.1.6 La tutela de la libertad sindical en el ordenamiento jurídico chileno
La libertad sindical exige la aplicación efectiva de los derechos que de ella emanan. Ello se desprende de la propia lógica de los derechos fundamentales, y fluye de los convenios básicos sobre libertad sindical de la OIT y de la Declaración de la Conferencia Internacional del Trabajo, de 1998, relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. Concretamente, no basta el mero reconocimiento de la libertad sindical, sino que para su efectiva vigencia requiere de los órganos y mecanismos –principalmente administrativos y jurisdiccionales– que posibiliten su efectiva tutela en caso de infracción, sin perjuicio de aquellos instituidos con igual finalidad en el orden internacional[1].
a) Tutela Constitucional
Ya se ha señalado que la Constitución reconoce ciertos derechos de libertad sindical en los numerales 16 y 19 del artículo 19, destinado a consagrar el catálogo básico de derechos fundamentales. Recuérdese también que, a partir de la reforma constitucional de 1989, el inciso segundo del artículo 5 amplió dicho catálogo a los derechos fundamentales consagrados en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, como es el caso de los Convenios 87 y 98 sobre Libertad Sindical de la OIT.
En definitiva, el reconocimiento constitucional de los derechos de libertad sindical –ya sea en forma directa o vía artículo 5– vincula a los órganos del Estado y a toda persona, institución o grupo, constituyendo un límite al ejercicio de la soberanía[2].
Ahora bien, se ha señalado que los derechos no se entienden desprovistos de garantías que permitan afirmar su efectiva vigencia. En este sentido, el recurso de protección se alza como la principal garantía de rango constitucional destinada a otorgar tutela en el ejercicio de los derechos constitucionales que la contemplan. En efecto, se trata de una acción constitucional cuyo titular es aquel que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufre privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que se indican en el artículo 20 de la Constitución.
El objeto de esta acción constitucional es que el órgano jurisdiccional competente –la Corte de Apelaciones respectiva– adopte de inmediato las medidas que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Con todo, la eficacia del recurso de protección como mecanismo de tutela de los derechos que integran la libertad sindical ha sido limitada, principalmente por las siguientes razones:
- Los derechos protegidos por esta acción. Pese a que reconocemos que el recurso de protección ha permitido la tutela efectiva de varios derechos constitucionales, también es cierto que en materia de libertad sindical esta acción constitucional presenta algunas dificultades. En efecto, respecto de la materia en comento, el recurso de protección sólo garantiza los derechos consagrados en el artículo 19 Nº 19, mas excluye de su ámbito de protección el derecho de negociar colectivamente (artículo 19 Nº 16, inciso quinto) y la referencia constitucional al derecho de huelga (artículo 19 Nº 16, inciso final), ambos derechos esenciales del contenido de la libertad sindical.
Posición optimista: se ha señalado que esta exclusión podría salvarse entendiendo al derecho de negociación colectiva como una manifestación de la autonomía sindical, reconocida y garantizada en el inciso tercero del artículo 19 Nº 19. Sin embargo, la práctica revela la escasa utilización de este instrumento de tutela y la noción restrictiva que tiene nuestra jurisprudencia judicial respecto de la libertad sindical y la autonomía colectiva[3].
- Dificultades que presenta su tramitación. Otra debilidad de la acción de protección como mecanismo de tutela jurisdiccional de los derechos que integran la libertad sindical está dada por las restricciones establecidas tanto para su admisibilidad como en su tramitación, las cuales provienen principalmente de su regulación en el autoacordado respectivo[4] como de los propios órganos jurisdiccionales[5]. Así, transcurre mucho tiempo entre que se conoce o ingresa la acción y en que ésta se resuelve, por lo tanto la celeridad que exige la libertad sindical, no tiene lugar en la práctica.
b) Tutela legal (vía más común de protección a la acción sindical)
La tutela legal de la libertad sindical se expresa fundamentalmente en la actuación de los órganos jurisdiccionales y de los servicios administrativos del Estado (la Dirección del Trabajo).
i. La fiscalización administrativa.
La fiscalización, en cuanto elemento fundamental en la tutela de la libertad sindical, opera en diversos ámbitos. Por una parte, las propias organizaciones sindicales tienen entre sus fines el velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo[6] y, por otra, a contar de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.759/2001, la Dirección del Trabajo ha pasado a tener un carácter de fiscalía de la libertad sindical[7].
En términos generales, cabe señalar que la Dirección del Trabajo tiene, por expreso mandato legal, la facultad de interpretar y fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral[8].
Sin embargo, se discute la posibilidad de que dicha entidad administrativa pueda interpretar acuerdos colectivos. Hemos señalado que los instrumentos colectivos, pese a ser contratos (acuerdos de voluntades), tienen efectos jurídicos superiores a los de éstos. Se ha graficado esta situación señalando que los instrumentos colectivos tienen “cuerpo de contrato y alma de ley”. Pero surge un problema: ¿los instrumentos colectivos se interpretan como contratos o como ley?
Este problema se ha planteado precisamente respecto de las facultades de fiscalización e interpretación que nuestro ordenamiento jurídico laboral entrega a la Dirección del Trabajo. Por una parte, el artículo 349 del Código del Trabajo dispone expresamente que la Dirección del Trabajo cuenta con facultades de fiscalización respecto del cumplimiento de contratos y convenios colectivos, y fallos arbitrales. Por otro lado, la facultad de interpretación que el ordenamiento jurídico reconoce expresamente a la Dirección consiste en fijar, de oficio o a petición de parte, por medio de dictámenes, el sentido y alcance de la legislación del trabajo. ¿Puede entonces la Dirección del Trabajo interpretar instrumentos colectivos?, ¿la atribución de fiscalizar comprende también la de interpretar?
La cuestión está lejos de ser zanjada. Hasta ahora, la propia autoridad administrativa ha sostenido que la facultad de interpretar debe entenderse como elemento consustancial, connatural e inherente del acto de fiscalización[9]. No obstante, la jurisprudencia judicial, en la resolución de diversos recursos de protección, ha sostenido lo contrario[10].
Una segunda norma relevante respecto de la fiscalización administrativa como mecanismo de tutela de la libertad sindical está contenida en el inciso segundo del artículo 349 del Código del Trabajo. Dicha norma dispone que sin perjuicio del mérito ejecutivo de los instrumentos colectivos, el incumplimiento de sus estipulaciones será sancionado con multa a beneficio fiscal de hasta 10 UTM. Asimismo, establece que la aplicación, cobro y reclamo de esta multa se efectuarán conforme a las disposiciones del Título II del Libro V del Código[11].
ii. El fuero sindical.
El fuero sindical es, sin duda, una de las formas más importantes de tutela de la libertad sindical. El objetivo central de esta protección es posibilitar la absoluta libertad de los trabajadores en el ejercicio de sus derechos sindicales, precaviendo especialmente cualquier represalia del empleador, particularmente el despido[12]. En efecto, recuérdese que la esencia del fuero laboral consiste en que se configura como una protección especial que tienen ciertos trabajadores y trabajadoras que están en una situación de mayor vulnerabilidad ante la terminación de su contrato de trabajo por iniciativa del empleador.
Concretamente, la tutela del fuero consiste en que el contrato de trabajo sólo puede terminar por iniciativa del empleador cuando concurren determinadas causales (término del plazo convenido, o de la obra o faena, y causales subjetivas voluntarias del artículo 160 del Código del Trabajo), y previa autorización judicial de desafuero del trabajador(a)[13].
El juez podrá autorizar el desafuero con ocasión de la acreditación de los hechos en que se funda la solicitud. En todo caso, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar –en forma excepcional y fundadamente– la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneración. Una vez rechazada la solicitud, el trabajador deberá ser reincorporado inmediatamente. Si en tal evento además se hubiere dejado de pagar la remuneración, ésta deberá ser pagada en forma reajustada y con los intereses que procedan.
iii. Modificaciones introducidas por la Ley Nº 20.940.
El 8 de septiembre de 2016 fue promulgada la Ley Nº 20.940, resultado del Proyecto de Ley que Moderniza las Relaciones Laborales en Chile, más conocido como Reforma Laboral. La larga discusión de este proyecto de ley –que duró, al menos formalmente, desde el 21 de mayo de 2014, hasta su promulgación en septiembre de 2016–, fue altamente controvertida tanto a nivel parlamentario como desde las organizaciones sindicales y empresariales, y también en los organismos técnicos y académicos relacionados al ámbito laboral, e involucró particularmente a la opinión pública nacional.
Esta modificación al Código del Trabajo introduce nuevas reglas y procedimientos a la negociación colectiva reglada, a la regulación de la huelga, y a las prácticas antisindicales y desleales; establece cambios en los quórums de constitución de los sindicatos; fija las reformas que será necesario hacer a los estatutos, regula los contenidos de la negociación colectiva y pactos de condiciones especiales de trabajo; y por último, introduce la creación del nuevo Fondo de Formación Sindical y Relaciones Laborales Colaborativas; y el Consejo Superior Laboral.
Asimismo, esta nueva Ley altera diversos procedimientos y abre nuevos espacios que es importante conocer, como es el caso –por ejemplo– de los nuevos incentivos y posibilidades que se abren a la participación de las mujeres en las directivas y en las mesas de negociación, además de la discusión de los temas de género.
[1] En este sentido, véase: Tapia. Sindicatos. P. 416.
[2] Artículos 5 y 6 de la Constitución.
[3] Para una interesante visión respecto del recurso de protección en materia de libertad sindical, véase: Gamonal. Derecho Colectivo. P. 512 y ss.
[4] Ya resulta discutible la regulación de una acción constitucional por esa vía.
[5] En este sentido, véase: Tapia. Sindicatos. P. 419. El autor señala que la principal dificultad que presenta la tramitación del recurso de protección dice relación con el tiempo que transcurre para su conocimiento y fallo (principalmente por la necesidad de requerir los informes que resulten necesarios, la tendencia de las Cortes a no dar lugar a las órdenes de no innovar, y la procedencia de la apelación para ante la Corte Suprema), lo que puede significar la extensión de la perturbación del ejercicio del derecho cuyo amparo se solicita.
[6] Ciertamente la fiscalización de un sindicalismo fuerte, con presencia en el lugar de trabajo, constituye la mejor garantía de cumplimiento de las normas laborales.
[7] En este sentido, véase: Tapia. Sindicatos. P. 420.
[8] Artículo 476 (nuevo 505) del Código del Trabajo, y artículos 1 y 5 del DFL Nº 2/1967.
[9] En la misma posición, véase: Novoa, Patricio. Reflexiones sobre la naturaleza jurídica del contrato colectivo. Revista Laboral Chilena, Julio de 1996. P. 61.
[10] En este sentido, véase: Gamonal. Derecho Colectivo. P. 482.
[11] Es decir, al procedimiento establecido en los artículos 474 y 475 del Código del Trabajo (nuevos 503 y 504).
[12] En este sentido, véase: Gamonal. Derecho Colectivo. P. 483.
[13] Artículo 174 del Código del Trabajo.