2.11 Antecedentes Generales
Durante la última década, se ha generado un movimiento importante de cuestionamiento sobre la utilización de personas jurídicas más allá de los fines para los que fueron creadas por el legislador, por medio de dos mecanismos diversos. En primer lugar, a fin de evadir responsabilidades pecuniarias de las obligaciones asumidas por dichas entidades, y, en segundo lugar, para diluir la responsabilidad de los agentes que forman parte de éstas en injustos de carácter criminal.
Si bien es cierto la creación de las personas jurídicas obedece a la necesidad de la radicación de las consecuencias de ciertos actos jurídicos en una entidad distinta de las personas que la componen, en virtud de la buena fe del mercado, y de los abusos generados por ciertos individuos al alero de esta figura, «las cortes norteamericanas han establecido múltiples circunstancias en las que los socios deben responder por obligaciones que originariamente le correspondían a la sociedad. Los interesantes desarrollos jurisprudenciales sobre la desestimación de la personificación jurídica de la sociedad (‘Piercing the corporate veil‘) y la postergación de créditos en situaciones concursales (‘equitative subordination‘ o ‘deep rock doctrine‘) son algunas de las principales defensas con las que cuentan los acreedores de una compañía cuando sus administradores o asociados han actuado en fraude de terceros» (Reyes Villamizar, 1999, p. 173).
Además, resulta interesante considerar que por la forma de organización que han adoptado las empresas modernas, en muchas ocasiones resulta imposible que sus directivos se den cuenta de la generación de injustos a través del comportamiento de las entidades, debido a que las respuestas dañosas de la organización tienen su base en decisiones menores, que con el paso de los años la sociología de las organizaciones ha sindicado como respuestas naturales de la entidad para la resolución de problemas, sin un cuestionamiento consciente de los distintos departamentos de la persona jurídica que participan en la generación de dicho resultado injusto. Del razonamiento anterior, resulta razonable el buscar mecanismos a través de la legislación especializada que permitan asumir la responsabilidad del colectivo organizacional, incluso delimitando nuevos injustos, para la protección de la comunidad y de la parte más débil de la relación contractual en estos casos.
Si bien es cierto que en la historia se han dado de manera espontánea casos en los cuales los empresarios han conocido un rol más activo en sus comunidades, como Henry Ford, quien, en 1919, indica, a propósito del juicio seguido en su contra por los hermanos Dodge, a raíz de su negativa como controlador de la empresa Ford Motors de repartir dividendos a todos los accionistas de la empresa, priorizando la ampliación de las fábricas, para realizar mayores contrataciones y obstinarse en la mantención del precio de los automóviles en montos accesibles para el público en general, al decir: «Mi ambición, es seguir generando empleo, distribuir los beneficios de mi sistema industrial al mayor número de personas posible, ayudar a mis trabajadores a construir sus vidas y sus hogares. Y para lograrlo he decidido reinvertir la mayor parte de nuestras utilidades de vuelta a la compañía» (Klein, Ramseyes, & Bainbridge, 2012, p. 276).
Un planteamiento de este tenor no es usual dentro de las empresas, muy por el contrario, la tendencia internacional ha sido la búsqueda de fórmulas para delimitar las responsabilidades de las empresas y, en la medida de lo posible, configurar nuevas y sofisticadas formas de determinación de su responsabilidad. De tal manera, dependiendo del ilícito a considerar, podemos encontrarnos con variadas soluciones entregadas por el derecho para la búsqueda de la aplicación de normas que hagan efectiva la responsabilidad de los agentes tanto civil como penalmente en caso de la instrumentalización de las organizaciones empresariales como herramientas para la gestación de ilícitos.
En derecho comparado, se ha gestado un movimiento doctrinario importante, tendiente a estructurar la teoría de la responsabilidad de las personas jurídicas, a fin de no limitar su responsabilidad en el caso de generarse resultados injustos a través de sus actuaciones: «Así, por ejemplo, los casos de daños ecológicos causados por la actividad de la sociedad o el pago de ciertos impuestos a su cargo se tratan en las leyes federales como obligaciones que lo asociados podrían asumir solidariamente. Asimismo, las diversas teorías sobre extensión de responsabilidad que han sido desarrolladas por las cortes estadounidenses han contribuido a conjurar los abusos relacionados con el manejo interno de las sociedades» (Reyes Villamizar, 1999, p. 164).
Con todo, resulta necesario reconocer la dificultad de la construcción de este tipo de doctrinas, lo cual ha justificado en el tiempo la aplicación de autorregulación empresarial como una técnica capaz de aumentar el estándar de conducta exigido por el Estado (Gómez-Jara Diez, 2006, p. 17), usando sus códigos de ética como herramientas de limitación a las actuaciones de la empresa, a través de la aplicación de la teoría de la responsabilidad social corporativa y de su sistema de compliance, obligando a las empresas a incorporar medidas de autocuidado respecto de sus trabajadores, y la comunidad en la cual están insertos, como obligaciones razonables impuestas por el entorno en el cual desenvuelven libremente su actividad empresarial.
Desde esta postura que sindica a la autorregulación como fuente moderna del derecho mercantil, a través de la obligación del cuidado relativo a las consecuencias de sus actos en el entorno en el cual se desenvuelven, la doctrina penal pasa a construir ilícitos más sofisticados y complejos, siguiendo a Gómez-Jara: «La empresa pasa a ser un mero actor económico basado en la lógica racional de los costes/beneficios a convertirse en una persona jurídico/penal orientada por el esquema de derechos/deberes» (Gómez-Jara Diez, 2006, p. 19).
En el caso del derecho chileno, podemos encontrar múltiples ejemplos del ejercicio de este tipo de sanciones dispersas a lo largo de nuestro ordenamiento jurídico, mediante la potencialidad de disolución de personas jurídicas por el abuso de las normas de limitación de la responsabilidad de los agentes que las componen, como por ejemplo el artículo 26 letra b) de la Ley Nº 19.911, que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en la cual se indica que una de las medidas que puede imponer el Tribunal será el: «…ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior».
Otra situación en la que el legislador optó por la misma sanción puede ser encontrada en el caso de las acciones temerarias presentadas por Asociaciones de Consumidores, de acuerdo al artículo 9º inciso final de la Ley Nº 19.496, en el cual indica que:
«La infracción grave y reiterada de las normas contenidas en el presente artículo será sancionada con la cancelación de la personalidad jurídica de la organización, sin perjuicio de las responsabilidades penales y civiles en que incurran quienes la cometan».
Finalmente, y solo a modo de ejemplo, es posible indicar lo prescrito por el artículo 559 del Código Civil, en lo referente a las corporaciones, al señalar que:
«Las corporaciones no pueden disolverse por sí mismas, sin la aprobación de la autoridad que legitimó su existencia. Pero pueden ser disueltas por ella, o por disposición de la ley, a pesar de la voluntad de sus miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institución».
Este tipo de soluciones jurídicas son denominadas en el derecho anglosajón como «la doctrina del ultra vires«, mediante la cual se procede a la cancelación de la personalidad jurídica de una entidad por ser utilizada para un injusto; con todo, es de muy rara aplicación práctica, en virtud de su severidad.
De acuerdo con las nuevas tendencias aplicables a la administración de empresas, a través de la incorporación de políticas de responsabilidad social corporativa, exacerbadas por la implementación de políticas de compliance, articuladas como un sistema coherente que dicta el comportamiento de la organización, se plantea que las empresas deben cumplir con un deber de autocuidado que implica evitar consecuencias perniciosas de sus actuaciones que afecten a terceros, con mayor razón deben ser consideradas responsables por ilícitos e injustos que se realicen en su beneficio.
Es más, dentro de la jurisprudencia norteamericana se han considerado admisibles a tramitación demandas en contra de empresas por incumplimiento de normas de derecho internacional: «En Unocal, esta compañía fue considerada como soporte de un régimen antidemocrático por haber pagado servicios de seguridad de un gobierno militar para desarrollar en mejor medida sus operaciones petroleras, con el conocimiento de que dichas fuerzas militares probablemente cometerían violaciones a la ley internacional para cumplir con este mandato. En Wiwa, los demandantes alegaron que los demandados dirigieron y apoyaron a las fuerzas de seguridad gubernamentales en violación de los derechos de los demandantes proveyendo de soporte logístico, transporte y armas para las fuerzas de seguridad del gobierno a fin de asegurar que las actividades de la corporación pudieran mantenerse dentro de los estándares normales de la misma» (Vagts, Dodge, & Hongju Koh, 2009, p. 213).
Es así como en el derecho comparado se han generado una serie de doctrinas y teorías para asegurar la responsabilidad societaria amplia, tanto desde el punto de vista civil, vulnerando la limitación de responsabilidad propia de las personas jurídicas, en caso de fraude o inequidad evidente.
Por otra parte, la doctrina del management empresarial se orienta a seguir la autorresponsabilidad de la empresa, como entidad que se autodenomina y aplica mecanismos de autocontrol (Limone & Bastías, 2002). La doctrina española, y recientemente el caso chileno, tras la dictación de la Ley Nº 20.393, de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, sigue la visión de la heterorresponsabilidad, la cual corresponde en palabras de Gómez-Jara a: «una verdadera responsabilidad penal empresarial no fundamentada en la imputación de ciertas actuaciones de personas físicas, sino que en la organización de la propia empresa» (Gómez-Jara Diez, 2006, p. 3), generando vías de imputación efectivas a través de la aplicación de tipos criminales a la organización misma por hechos de sus agentes.
Al contrario de lo planteado por Mansdörfer, quien define que «…todas las prestaciones que se realizan mediante la unión de diversas personas en empresas o grupos estables, pueden verse como prestaciones individuales coordinadas por el mecanismo de mercado» (Mansdörfer, 2007, p. 7). Es difícil coincidir con el autor en este punto, ya que esta postura no se condice con la realidad de la empresa actual, en la que los actos de los individuos se separan del individuo mismo dentro de los procesos corporativos para dar origen a una actuación completamente distinta y nueva, más allá de los niveles superiores de la organización, que en determinado momento pierden el control sobre los actos de sus dependientes dentro de las instrucciones recibidas a través de los procesos de generación de decisiones propios de la empresa, reflejadas en los comportamientos manifestados por su cultura organizacional.
Aun cuando la doctrina comparada busca hacer extensiva la aplicación de esta construcción jurídica a injustos con resultados perniciosos en materia de accidentes del trabajo o injustos de carácter medioambiental, en el caso chileno, las situaciones antijurídicas en las que se puede buscar la responsabilidad de las personas jurídicas se encuentran especialmente enumeradas por la Ley Nº 20.393, como analizaremos más adelante en el Módulo correspondiente al análisis criminal del presente curso.