2.13 d) Ejecutivos principales
Por ejecutivos principales se ha entendido tradicionalmente a directores, gerentes generales y directivos de áreas, entendiendo por tales a quienes gozan de poder de decisión sobre ciertas materias dentro de la esfera de sus competencias.
Tradicionalmente se ha intentado defender la postura de que los directivos no resultan responsables por actos realizados mediante una delegación en sus dependientes, dado que la responsabilidad criminal siempre ha sido considerada como esencialmente personal, pero la responsabilidad de los deberes de los directivos no se extingue por la delegación, sino que muta en los deberes de control, supervisión y vigilancia (Feijoo Sánchez, julio 2007, p. 14). Lo anterior da origen a la responsabilidad penal por omisión de los directivos en los ilícitos generados por personas jurídicas.
En el caso de los primeros, sus obligaciones en estas materias se tienden a circunscribir por la doctrina al deber de cuidado. De acuerdo a Reyes Villamizar, es posible entender dicha obligación en los siguientes términos: «El director debe poner todo su empeño para lograr que las decisiones administrativas sean adoptadas con pleno conocimiento e ilustración sobre los diversos factores que se relacionan con aquellas» (Reyes Villamizar, 1999, p. 193).
Resulta importante indicar que la limitación que implica el deber de cuidado para los directores no es absoluta, sino que opera solo en casos en que «…no medie un acto fraudulento, ilegal o una situación que conduzca a un conflicto de intereses» (Reyes Villamizar, 1999, p. 193). Por tanto, la excepción no será aplicable en los casos planteados por la ley en comento.
El resto de los ejecutivos principales a que hace alusión el artículo se identifican con la noción de factores o gerentes en los términos del Código de Comercio, definidos por el artículo 237 inciso primero diciendo: «Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante» (art. 237, inc. 1º).
Siguiendo a Contreras en este punto, el factor puede ser considerado como: «un mandatario con facultades generales de administración» (Contreras Strauch, 2011, p. 181).
Pero aun cuando dichas facultades sean generales, no son en caso alguno ilimitadas, su limitación se encuentra en las características de la función desempeñada y del establecimiento de comercio en el cual ejerce sus funciones, no pudiendo exceder sus decisiones en lo que respecta al giro y costumbre mercantil.
En los términos del artículo 340 del Código de Comercio:
«Los factores se entienden autorizados para todos los actos que abrace la administración del establecimiento que se les confiare, y podrán usar de todas las facultades necesarias al buen desempeño de su encargo, a menos que el comitente se las restrinja expresamente en el poder que les diere».
Dentro de las formalidades exigidas por el Código de Comercio, se encuentra la escritura pública del mismo, con todo, su ausencia no implica la nulidad del acto con respecto de terceros. «La escritura y la inscripción tienen por objeto permitir que los terceros se enteren de las limitaciones o modificaciones de las facultades de los factores, de modo que si no consta el cumplimiento de esta formalidad de publicidad, siendo el mandato nulo entre mandante y mandatario, no podrán alegarse —sin embargo— las limitaciones en contra de los terceros y el acto celebrado en virtud de este mandato obligará al mandante, si se ha ejecutado dentro de las facultades que la ley les confiere a los mandatarios, aunque en el caso concreto de que se trate no las tenga» (Contreras Strauch, 2011, p. 182).
Con todo, las actuaciones realizadas fuera del mandato debidamente inscrito, no obligarán a la sociedad. A menos que nos encontremos frente a las hipótesis de ratificación del artículo 328 del Código de Comercio, en sus numerales 2, 3 y 4.
La responsabilidad fundamental de los administradores desde una perspectiva de compliance es el establecimiento de una política de cumplimiento. Esto consiste tanto en la declaración programática de esta intención, como en la posterior supervisión de lo que en la entidad se desarrolle en aplicación de dicha política y, por supuesto, en la consideración permanente de dichos criterios de cumplimiento a la hora de tomar cualquier decisión por el órgano de administración (Carrau Criado, 2016).
Resulta importante destacar que cuando el sistema de compliance se diseña e implementa para poder mejorar continuamente las labores de la organización, no se agota en las labores del oficial de cumplimiento y de la administración de la empresa, sino que: «Una efectiva implantación de la cultura del cumplimiento debe alcanzar a todo el personal de la empresa pues las infracciones a las normas se pueden cometer por cualquier persona que trabaja en la empresa» (Carrau Criado, 2016).
De esta forma se reconoce una labor de parte de todos los miembros de la organización, lo que facilita enormemente la implementación, pero sobre todo la adopción del sistema de compliance. De esta forma se propone que: «Todo el personal de una empresa debe recibir cuando menos información sobre sus obligaciones. Sería exagerado pensar que todo el personal deba tener formación en materia de cumplimiento normativo, pero no es exagerado afirmar que todos deben tener información y conocimiento de sus obligaciones de cumplimiento. En nuestra opinión, esta información y conocimiento se deberá dar mediante formación en el caso de toda persona que tenga una responsabilidad delegada, esto es, toda persona que mediante sus decisiones va a ser expresión de la voluntad de la persona jurídica en algún ámbito y, al menos, mediante información escrita clara y precisa en el resto del personal. La ponderación de las adecuadas necesidades de formación o de información en estos aspectos va a dar la medida de una parte importante del coste de implantación de la función de cumplimiento en las empresas» (Carrau Criado, 2016).
Una tercera línea de responsabilidad que se puede distinguir a este nivel organizacional está dada por la inclusión del delito de administración desleal, a propósito de la modificación a la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ley Nº 21.121), mediante el reemplazo del artículo 240 del Código Penal por el siguiente nuevo: «Será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo, inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo y multa de la mitad al tanto del valor del interés que hubiere tomado en el negocio: 7º El director o gerente de una sociedad anónima que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión que involucre a la sociedad, incumpliendo las condiciones establecidas por la ley, así como toda persona a quien le sean aplicables las normas que en materia de deberes se establecen para los directores o gerentes de estas sociedades».
De tal manera, la normativa obliga en forma expresa, tanto a directores como gerentes, a respetar el deber de lealtad para con la empresa en la cual desempeñan sus funciones, al permitir la recuperación de beneficios ilícitamente obtenidos a través de una negociación, o negocio.
El artículo antes indicado es de interpretación amplia, puesto que incluye desde el soborno dentro de una negociación privada, hasta la distracción de negocios propios de la empresa en la que se prestan servicios profesionales como director o gerente, para luego, desarrollarlo en forma paralela.
Finalmente, cabe destacar que esta modificación legal implica un avance sustancial en el reconocimiento del derecho chileno de los deberes de directores y ejecutivos en el ejercicio de sus cargos.