2.5 Cuidado Personal (Tuición)

Tanto a nivel doctrinario como legal no se ha establecido un concepto claro de lo que debe entenderse por cuidado personal. Sin embargo la Corte de Apelaciones de Santiago o señala que el cuidado personal consiste en el derecho de los padres a tener a sus hijos en su compañía o el derecho paternal a la crianza, educación y establecimiento del menor de edad, o como el deber de alimentar, corregir y otorgar por lo menos una educación básica y un oficio de profesión al hijo. Del concepto anterior, podemos señalar que en la esfera del Derecho de Familia no debe entenderse obligación en el sentido patrimonial, pues el concepto que predomina es el de `deber ‘ de contenido esencialmente ético”[1]

Previo a la entrada en vigencia de la ley 20.680, se establecía que, en el caso de separación de los padres, la de atribución automática del cuidado personal de los hijos a la madre, lo que generó discusión en la doctrina debido a la posibilidad a su potencial inconstitucionalidad, en razón de la vulneración al principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19, número 2, de la Constitución, en particular respecto de la figura del padre y la discriminación que implicaba la norma en su contra.[2]

En la actualidad el artículo 224 del Código Civil, establece: Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos. Lo anterior se basa en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.

¿Cómo se determina de común acuerdo el cuidado de los hijos cuando los padres están separados?

• El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil.
• Debe ser subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento.
• El acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.

El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.[3]

A falta de acuerdo los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo. Sin embargo, si el juez estima que, considerando el interés superior del niño, podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. La decisión no podrá fundarse exclusivamente en la capacidad económica de los padres. Además, el juez deberá considerar lo siguiente:

• La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar.
• La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad.
• La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo.
• La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a n de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229[4]
• La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.
• La opinión expresada por el hijo.
• El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
• Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
• El domicilio de los padres.
• Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.

¿Qué ocurre cuando no existe acuerdo del cuidado personal de los hijos? El juez deberá considerar si existe maltrato, descuido u otra causa calificada. En ese caso, se determinará el cuidado personal a aquel padre que no tenía el cuidado o bien, entregarlo a un tercero en caso de estimarse la inhabilidad física o moral de ambos padres. En tal caso se preferirá a los consanguíneos más próximos, especialmente a los ascendientes. Además de estas consideraciones, existen otras causales no taxativas y criterios que obedecen realmente a buscar las mejores condiciones para el hijo.

[1] Schmidt Hott (2004) p. 39

[2] Cuidado personal en la Ley 20.680 pág. 8

[3] Cuidado personal en la Ley 20.680 pág. 26

[4] Artículo 229 inciso 5; La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus parientes cercanos.