3.1.6 Cuestionamientos a la propuesta de modificación normativa antes planteada
Desde un punto de vista tradicional, existen varios argumentos que podrían discutir la propuesta realizada previamente, basados en los estándares clásicos de una investigación no interdisciplinaria generada desde la perspectiva unidireccional del derecho.
En primer lugar, es bien sabido que las corporaciones son las personas jurídicas que carecen de una voluntad respecto de sus propios actos, los cuales no suelen ser más que la consecuencia de las decisiones tomadas por personas naturales involucradas en la organización. Pero hay casos en los cuales es la gerencia la que ha utilizado la figura de la persona jurídica para un propósito criminal, responsabilizándola por cualquier infracción de la ley.
Lo anterior, si bien es correcto desde el punto de vista de la teoría tradicional de imputación de responsabilidad en el derecho, no soluciona el problema en el cual la sociedad misma es utilizada por sus directivos como herramienta para la comisión de actos fraudulentos.
Una solución a este problema podría ser procesar únicamente a los miembros de la gerencia de la empresa formalizada penalmente; pero si miramos más cerca el problema, no se logrará erradicar el problema mediante esta acción, puesto que otro miembro de la organización criminal puede comenzar a poner en funcionamiento el mismo negocio, continuando con las actividades ilícitas.
Por ejemplo, en el caso del incumplimiento reiterado de ilícitos de libre competencia, es posible sancionar a la organización con multas, incluso en el caso del delito de colusión, con presidio. Pero el Decreto Ley Nº 211, de Defensa de la Libre Competencia, que reconoce la instrumentalización de la que pueden ser objeto los entes societarios, autoriza la disolución de las sociedades que reiteradamente hayan sido utilizadas en los ilícitos que sanciona.
Si podemos interpretar la ley en otros casos, considerando a la organización, no como el individuo generador del daño, sino como la herramienta utilizada para la comisión de la infracción, podría ser posible utilizar la doctrina ultra vires, para poner fin al instrumento mismo, sin importar las acciones jurídicas contra los individuos detenidos obligados para la actividad criminal o los resultados dañosos.
En segundo lugar, es posible sostener que una organización empresarial no se puede considerar responsable por actos desarrollados por un solo empleado aplicando la lógica desde un estándar individual de responsabilidad.
Este argumento pudiera ser discutible, en atención a la infinidad de casos en el derecho nacional y comparado en los cuales la empresa es llamada a indemnizar los perjuicios causados por actuaciones individuales dentro de su organización. Se considera que la sociedad es llamada a indemnizar los perjuicios generados por sus dependientes basados en la responsabilidad de haber contratado a individuos que han generado un resultado dañoso, puesto que están bajo alcance de la vigilancia de la gerencia corporativa.
En tercer término, y según una visión conservadora del derecho penal, no puede haber un castigo predeterminado para un agente que no ha realizado una conducta con dolo o culpa; es decir, al menos con el potencial conocimiento de los daños que pudieran generarse, desestimando dichos riesgos y perseverando en la conducta que produce los resultados dañosos; o al menos, ignorando las consecuencias de sus actos debiendo conocerlas.
Está claro, bajo principios tradicionales del derecho penal, que cuando un ente colectivo produce un mal, la responsabilidad criminal es reducida a los individuos que participaron en el hecho injusto. En estos casos la aplicación de esta lógica no es posible, dado que todos los individuos participaron en pequeñas decisiones que aisladamente no podrían detonar la aplicación de la normativa criminal, pero que puestos en su conjunto han dado origen a un accidente del trabajo con resultado de lesiones, por ejemplo.
Bajo estas condiciones, ninguno de los individuos tiene plena conciencia de haber creado las circunstancias idóneas para el resultado dañoso sin mediar culpa ni dolo, pero la suma de todas las acciones de los participantes genera el resultado adverso. Por ejemplo, un procedimiento mal elaborado en la gestión de derechos podría terminar en un peligro para el medio ambiente, originado por una reducción de personal definida por el departamento de recursos humanos sin información adecuada solicitada a la gerencia de operaciones. Lo anterior genera un ilícito que acarrearía la responsabilidad de la sociedad, pero aun cuando los daños producidos califiquen como suficientes para ser categorizados como crimen, esta negligencia no originará un hecho punible, por no haberse cometido con dolo.
Este problema ha sido resuelto en el derecho norteamericano mediante la aplicación de la responsabilidad extracontractual en materia de daños punitivos, tras la aplicación de los parámetros de causalidad «NESS»; cada vez que la empresa ha participado, aunque sea en parte para la generación de una consecuencia dañina a terceros, es considerada responsable por el porcentaje de daños punitivos que el tribunal asigne respecto del caso concreto. Es decir, si dos empresas participaron en un derramamiento de desechos hacia un lago en un cincuenta por ciento, cada una de ellas estará obligada a pagar la mitad de los daños que el tribunal determine.
De tal manera, la intencionalidad de las sociedades involucradas, como así la autosuficiencia de sus actos para la generación del daño, son irrelevantes. Sólo importa la reparación a terceros a través de los tribunales de justicia, como pilar del sistema.
El problema surge cuando estamos enfrentados a la responsabilidad individual o colectiva de las personas naturales involucradas en estos ilícitos, dado que nos encontramos con una voluntad o participación incompleta para la persecución del ilícito.
Los actores no han actuado concertadamente para la generación del resultado dañoso, sino que cada uno ha aplicado las respuestas programadas por la compañía para estímulos previamente revisados en la proyección de dichas respuestas, errando en el diagnóstico de la nueva situación. O, como en el caso de varias empresas que confluyen en el origen de un desastre medioambiental, desconociendo la actuación de otros actores relevantes en el mismo ámbito territorial.
Sin la participación de todos los actores involucrados, el resultado probablemente no se hubiera llevado a cabo, pero no contamos con un acto voluntario que busque dichas consecuencias. Este cuestionamiento tiende a solucionarse mediante la aplicación de las normas de responsabilidad criminal por omisión, identificando a la gerencia media o superior como responsable por la falta de cuidado en el resultado de la actividad económica. Pero este tipo de acciones tienen dificultades prácticas de prosperar, en definitiva, porque los hechos tienden a constatar que las exigencias al deber de cuidado en estos casos -a menos que la negligencia haya sido evidente- excede el cuidado que el derecho exige a una persona razonable.
Si aplicáramos un principio absoluto de responsabilidad de los intervinientes en el acto cuyas consecuencias dañosas debemos investigar, caeríamos en el absurdo de que la gerencia sería responsable por negligencia basado en actuaciones contenidas dentro de la esfera de sus atribuciones que hubieren desembocado en un acto dañoso grave. Por ejemplo, generando responsabilidad criminal en contra de todos los capataces que, en su turno de vigilancia ocurriera un accidente laboral con resultado de lesión o muerte.
La participación individual en el acto ilícito ayudará solamente a identificar la participación de los agentes en los hechos, pero, a su vez, es el enfoque con el que estos casos se investigan, privilegiando la búsqueda de responsabilidades individuales antes que errores en la aplicación de protocolos internos.
De acuerdo con los principios imperantes en nuestra legislación hoy, no es posible encontrar responsabilidad criminal respecto de un agente que produce el daño como resultado de la aplicación de un procedimiento interno de la organización.