3.2. Valor probatorio de los Instrumentos

Un tema muy importante es su valor probatorio. Donde el mérito probatorio de la escritura pública es el mismo del instrumento público, extendiéndose esta idea a las copias que de ella se otorguen.

Si bien el el instrumento público notarial de un privilegio de veracidad, ello significa que quien impugne su falsedad o falta de autenticidad debe probarlo. Nunca el que presenta el documento. Aun más, el mérito probatorio lo tendrá hasta mientras no se resuelva la impugnación.

Adelantábamos en esta primera parte del curso que el  código civil en su artículo 1700 señala, entre otros conceptos, que el instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Por lo que mientras no exista impugnación de terceros podemos resumir que el mérito probatorio se refiere a:

1. Fecha y lugar de otorgamiento. En algunos casos, como los actos testamentarios, además el tiempo (hora) del otorgamiento.
2. Veracidad de haberse efectuado por los intervinientes las declaraciones que el instrumento contiene.
3. Que el consentimiento ha sido expresado sin vicios en el momento de su otorgamiento. Y que los declarantes hayan sido, a ese instante, plenamente capaces.
4. Veracidad de los hechos que el notario ha constatado y que señala en la escritura (p. ej. comprobantes de pago de impuestos, pago del precio cuando este es en dinero efectivo y en su presencia, la comparecencia de las personas, su estado de capacidad, etc.). En este sentido algunos autores señalan la «fiscalización» del cumplimiento de exigencias legales, como el pago de los impuestos, ya señalado, pero también como cuando se debe exigir el cumplimiento previo de trámites administrativos (aprobación de subdivisión de predios urbanos o rústicos, autorizaciones para enajenar), o bien cuando se califica por el notario el hecho de encontrarse el otorgante con plena voluntad (p. ej. la constancia de estar con facultades mentales apropiadas, en el caso del testamento o de cualquier acto contractual).
5. Sobre la concurrencia e identificación de las partes o comparecientes en general, así como de los testigos cuando ello ha sido requerido por las partes, el notario o la ley.
6. Sobre la intervención del notario.
7. Observancia de los requisitos legales.

Norman Cruz, en su libro “Derecho Notarial Chileno^[1]”, realiza una distinción respecto al artículo 1700:

1. Afirmaciones o testimonios del funcionario público que lo autoriza

• Testimonio de hechos propios del funcionario
• Testimonio por medio del cual el funcionario autorizante asevera hechos que percibe por sus propios sentidos
• Testimonio de hechos que, si bien no son del funcionario autorizante ni ha percibido él mismo, los ha comprobado por medios que la propia ley le suministra
• Testimonio del funcionario que autoriza basado en el dicho de otras personas
• Afirmaciones del funcionario autorizante que consisten en meras apreciaciones

2. Declaraciones de las partes otorgantes

• El hecho mismo de formular las declaraciones
• La verdad que encierran esas declaraciones
• Declaraciones dispositivas
• Declaraciones enunciativas^[2]

Ahora bien, ¿Qué valor probatorio tienen los instrumentos públicos respecto de terceros? Para Alessandri, «está uniformemente aceptado por la doctrina y por la jurisprudencia moderna que el instrumento tiene respecto de terceros el mismo valor probatorio que respecto de los otorgantes; de lo contrario tendríamos que admitir el absurdo que un instrumento público, revestido de autenticidad porque lleva el sello del Estado, sería auténtico para unos y no lo sería para otros; y llegaríamos al absurdo más manifiesto aún de que no tendría como probarse ante los terceros la celebración del acto o de los hechos a que el instrumento se refiere».

Por otro lado, nuestro Código de Procedimiento Penal en su artículo 477 señala “Todo instrumento público constituye prueba completa de haber sido otorgado, de su fecha y de que las partes han hecho las declaraciones en él consignadas”. Pues bien, “la eficacia probatoria de un instrumento público otorgado por competente funcionario no puede quedar limitada, como lo sostiene el recurrente, a los pormenores contemplados en este precepto. En efecto, el funcionario público que otorga personalmente y en su carácter de tal un instrumento público, no tiene el carácter de interesado, ni podría sostenerse que en cuanto a la verdad de las declaraciones no hace plena fe sino contra los declarantes, conforme a lo prescrito en el artículo 1700 del Código Civil, ley primaria que gobierna la materia puesto que el art. 477 citado no contiene ninguna otra idea al respecto. Si la eficacia de ese instrumento se limitara a lo dicho, equivaldría a negar tal eficacia, lo que es inaceptable en derecho. Al referirse el art. 477 a que las partes han hecho las declaraciones en él consignadas’, hay que tener presente que lo dicho tiene aplicación cuando el instrumento lo suscriben partes, es decir, interesadas que hayan podido hacer declaraciones y no al caso en que es un funcionario público quien da testimonio de hechos de que tiene conocimiento en razón de su cargo»[3].

Asimismo, otro fallo señala lo siguiente: «El art. 1700 (del Código Civil) estatuye en su inciso primero que el instrumento público hace plena prueba contra los declarantes en cuanto ‘a la verdad de las declaraciones’ que en él se hayan hecho, pero en materia criminal impera la regla del art. 477 del Código de Procedimiento Penal en cuya virtud el instrumento público constituye prueba completa, no de la sinceridad de las declaraciones, sino simplemente ‘de que las partes han hecho las declaraciones en él consignadas’, de manera que dicho art. 1700 no puede ser óbice para aceptar aquí la prueba relativa a la inexactitud del pago en cuestión»[4].

En relación al valor probatorio de terceros, el instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado, su fecha, y en cuando a que se efectuaron las declaraciones que él contiene. En cuanto a las declaraciones dispositivas, hace fe respecto de terceros en lo que dice relación a ellas. Los terceros deben partir de la base que las declaraciones dispositivas son verdaderas mientras no demuestren lo contrario. Favorece esta posición aquel principio de que los contratos se celebran de buena fe, y lo normal es que las declaraciones sean verídicas[5].

Respecto a las declaraciones enunciativas, por regla general, el instrumento no hace plena fe respecto de ellas ni entre las partes ni respecto de terceros. Sin embargo, por excepción, se elevan las declaraciones enunciativas a la categoría de dispositivas cuando ellas dicen relación directa con estas.

Tras conocer el valor probatorio de las escrituras públicas, nos preguntamos ¿qué ocurre con las escrituras privadas? Según lo señalado en el artículo 1698 del Código Civil, los instrumentos se dividen en públicos y privados. Instrumento público, o auténtico, de acuerdo al artículo 1699 del mismo cuerpo legal, es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Cuando este funcionario público competente es un notario, toma el nombre de escritura pública, al ser incorporado al protocolo del notario. Por lo tanto el instrumento privado aquel que no es autorizado por funcionario público competente con las solemnidades legales, o sea, tiene esta calidad el instrumento que otorgan los particulares, sin solemnidad alguna, o bien por funcionario público incompetente. Incluso puede serlo un instrumento otorgado ante notario y autorizado por él, pero que no llega a reunir los requisitos ni formalidades de la escritura pública. En su otorgamiento no están sujetos a formalidad alguna y prácticamente puede decirse que en su presentación externa tampoco están sujetos a reglamentación alguna.

Dicho esto, el contrato si es otorgado mediante instrumento privado limita la actuación del Notario, a la autenticación de firmas, la protocolización del instrumento y su guarda y custodia consiguientes. Por lo tanto, Sólo en este aspecto tendrá mérito probatorio. Si nos remitimos al artículo 1700 del código civil las declaraciones formuladas por las partes hacen plena fe en contra de los declarantes y en cuanto al hecho del otorgamiento. En este sentido es necesario comprender tanto las declaraciones del funcionario como las de los comparecientes en general. Norman Cruz, señala que el instrumento hace plena fe respecto de:

1. Aquellas declaraciones de hechos propios del funcionario, como son su profesión, domicilio, de haber leído el testamento, etc.
2. De los hechos que son percibidos por él a través de sus propios sentidos. Como lo es acerca de las declaraciones que han hecho los comparecientes, de la firma de ellos, de los testigos.
3. De aquellos hechos que ha comprobado por los medios legales. Como la acreditación de identidad en base a las cédulas exhibidas.

En cambio no puede hacer esa misma fe respecto de las declaraciones que hace el funcionario basándose en el dicho de otras personas. A este tipo de declaraciones corresponden aquellas que hace el notario sobre el estado civil, la profesión u oficio, el domicilio, la nacionalidad, etc., de los comparecientes y que son las que ellos hacen. Tampoco el instrumento hace plena fe respecto de aquellas declaraciones que hace el funcionario y que consisten en apreciaciones personales. Tal es el caso de la certificación sobre el hecho de encontrarse el testador en su sano y entero juicio. A este respecto no podemos dejar de lado la idea que el notario no es un profesional idóneo para establecer el estado de sanidad mental de una persona y que su declaración en tal sentido lo es sobre la base de lo que en el momento aprecia. La idoneidad profesional le corresponde al médico especialista. La certificación que hace, por ejemplo, un médico general podrá servir de base para una determinación final[6].

[1] Norman Cruz, Derecho Notarial Chileno, (p. 213)

[2] Las declaraciones dispositivas  las que las partes tienen en consideración al momento de contratar y representan el objeto del acto o contrato; expresan la voluntad y especifican el objeto sobre el cual recae. Las enunciativas son aquellas en que las partes, simplemente, relatan enunciativamente hechos o actos jurídicos anteriores. http://web.uchile.cl/vignette/derechoinformatico/CDA/

[3] Fallos del Mes Nº 7, p. 7

[4] Fallos del Mes 335, p. 725

[5] Vidal Domínguez, 2015 (p. 86)

[6] Vidal Domínguez, 2015 (p. 85)