3.5 El derecho legal de retención

El derecho legal de retención, es aquel que la ley confiere tanto al arrendador[1] como al arrendatario[2], para hacer más eficaz el cobro de las rentas o el pago de ciertas indemnizaciones, según el caso. El derecho legal de retención es una verdadera garantía de las partes en un contrato de arriendo. No hay de por medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente de la garantía[3]. El profesor Alessandri lo define además “como aquél en virtud del cual el tenedor o detentador de una cosa perteneciente a otro, la conserva en su poder para asegurar el pago de lo que el propietario de la cosa le adeude, y se ejerce sobre la cosa que se encuentra en poder de la persona a quien este derecho compete”[4]. La Corte de Apelaciones de Temuco en una sentencia de octubre de 1936 lo definió como “la facultad excepcional que tienen algunos acreedores comunes que detentan un bien perteneciente a su deudor, para rehusar legítimamente la entrega del mismo bien, mientras el propietario deudor no les pague un crédito originado con motivo de dicha detentación”.

Si bien este derecho supone un principio de autotutela, para que desarrolle plenamente sus efectos deberán ser declarado judicialmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 545 del Código de Procedimiento Civil, debiendo el interesado acreditar el cumplimiento de algunos requisitos[5]:

a. Existencia de una disposición legal que lo conceda:

El primer requisito necesario para la declaración del derecho legal de retención es la existencia de una regla legal que lo conceda. Reconociendo el fundamento señalado anteriormente para su procedencia, el Código Civil admite que el arrendatario retenga la cosa arrenda en todos aquellos casos en que se le deba alguna indemnización por parte del arrendador, hasta el momento que éste pague o asegure su pago (artículo 1937 del código civil), al tiempo que concede el mismo derecho al arrendador, para que lo ejerza en garantía del pago del precio o renta insoluta, respecto de todos los frutos existentes en la cosa arrendada y todos los objetos de propiedad del arrendatario con que éste la haya amoblado, guarnecido o provisto (artículo 1942 del código civil), viéndose resguardado materialmente éste último derecho por la obligación de obtener salvoconducto antes de proceder al cambio de residencia.

De esta forma, mientras el arrendador solo se encuentra facultado para hacer valer el derecho legal de retención con el propósito de garantizar las rentas impagas por parte del arrendatario, el arrendatario podrá retener la cosa arrendada en cualquiera de éstos casos[6].

1. Cuando el arrendador le deba indemnizaciones por la mutación de la forma de la cosa arrendada o por trabajos o reparaciones que emprenda que le turben o embaracen en su goce.
   
2. Cuando el arrendador le deba indemnizaciones producto de las turbaciones de que ha sido víctima, a consecuencia de los derechos que terceros justifiquen sobre la cosa arrendada.
   
3. Cuando el arrendador le deba indemnizaciones producto del mal estado de la cosa arrendada.
   
4. Cuando el arrendador le deba indemnizaciones por los mejores útiles introducidas en la cosa, con su consentimiento y bajo condición expresa de abonarlas.

b. Tenencia de la cosa en forma legítima por parte del deudor que debe entregarla o restituirla:

El segundo requisito a cumplir se refiere a la legítima detentación de la cosa sobre la cual recaerá el derecho que ejerza el deudor legitimado para rechazar la devolución, situación que se desarrolla en dos aspectos:

1. La detentación del deudor debe ser legítima, en términos que sebe existir una causa que la justifique.
   
2. El derecho legal de retención sólo podrá pedirse mientras el acreedor continúe detentando la cosa sobre la que se ejercerá este derecho, reteniéndola, toda vez que una perdida la tenencia no podrá ejercer este derecho. Sin embargo, esta situación reconoce una excepción tratándose del ejercicio del derecho legal de retención por parte del arrendador, atendido a que éste no tendrá la tenencia de la cosa retenida. En efecto, el arrendador podría solamente ser poseedor de la cosa arrendada donde se encuentran las cosas objeto de retención, dado que la detentación material corresponderá al arrendatario hasta el momento que se restituya la propiedad.; con todo, se puede justificar en este caso la excepción realizada por el legislador por la circunstancia de encontrarse estas cosas en un área sometida fuera de su esfera de custodia. Considerando esta circunstancia y evitando que4 el derecho conferido pierda su aplicación práctica, el artículo598 del código de procedimiento civil permite al arrendador recurrir directamente a la policía, con la finalidad de evitar que se saquen los objetos sobre los cuales recaerá la retención de la cosa arrendada; disposición que debe ser necesariamente complementada con la obligación que impone el ordenamiento al arrendatario, en orden a obtener los comprobantes en forma previa al abandono de la propiedad arrendada por parte del arrendatario, en lo que constituye el resguardo fáctico de una condición indispensable para el ejercicio de este derecho por parte del arrendador. Con toda, la finalidad de estas disposiciones se limita a evitar que los bienes sobre los cuales recaerá la retención salgan de la propiedad arrendada, encontrándose en todo caso el arrendador en la necesidad solicitar su declaración judicial.

c. Existencia de un crédito cierto y exigible del que ejerce el derecho legal de retención.

En tercer lugar, para que proceda la declaración del derecho legal de retención será necesario que exista un crédito cierto en contra de aquella persona que se hará valer (bastando en nuestro concepto con que se hubieres generado los hechos que dan origen al derecho) y que este crédito sea actualmente exigible (con lo cual se evita forzar a la contraparte a realizar un pago anticipado).

No es posible agregar como requisito la liquidez del crédito, toda vez que, se trata de una exigencia dispuesta en una ley especial, cuya aplicación en el contrato de arrendamiento tendría el inconveniente de dificultar de sobremanera su ejercicio por parte del arrendatario, sobre todo considerando la concentración procesal que rige el proceso y la dificultar de determinación anticipada que presentan las obligaciones indemnizatorias.  Por estas razones, consideramos que el ejercicio del derecho legal de retención por parte del arrendatario requiere solamente que se hubiere verificado el hecho generador del cual depende la existencia de la obligación indemnizatoria por parte del arrendador y que sea actualmente exigible.

d. Una conexión entre el crédito y la cosa o su tenencia

El requisito de la conexión entre el crédito que motivará la retención y la cosa sobre la cual se ejercerá el derecho legal se encuentra calificado en el Código Civil, el cual define expresamente en sus artículos 1937 y 1942 las obligaciones cuyo incumplimiento da lugar a este derecho (indemnizaciones; pago de la renta) y las cosas sobre las cuales podrá recaer (cosa arrendada; frutos existentes en la cosa arrendada y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido y provisto), de forma tal que existiendo una definición legal debe el intérprete atenerse a ésta.

e. Que la cosa pertenezca al acreedor de la obligación de entrega o restitución

Con el objeto de facilitar el ejercicio de éste derecho por parte del arrendador, el artículo 1942 del código civil establece una presunción simplemente legal, en orden a que los objetos con que el arrendatario ha amoblado, guarnecido o provisto la propiedad arrendada le pertenecen, correspondiendo probar un dominio distinto a quien lo alegare.

Características del derecho legal de retención:

1. Es personal, porque sólo puede invocarse respecto de cierta persona, aquella a quien pertenece la cosa.
2. Es real, porque se ejerce sobre una cosa determinada.
3. Se encuentra regulada en el artículo 545 a 548 del Código de Procedimiento Civil[7] asimilando los bienes retenidos a los bienes hipotecados o prendados.

Hemos señalado que el derecho legar de retención, puede impetrarse por el arrendador o por el arrendatario, en los casos siguientes:

A. Caso en que lo invoca el arrendador:

Si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de retención que concede al arrendador el artículo 1942 del código civil extrayendo los objetos a que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada. El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos días, salvo que transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de retención expedida por el tribunal competente[8].

El arrendador puede invocarlo, entonces, para asegurar el pago de la renta y de las indemnizaciones a que tenga derecho, reteniendo todos los frutos de la cosa arrendada y los objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada. Para ejercer el derecho, las cosas han de pertenecer al arrendatario, presumiendo la ley tal dominio, sin perjuicio de admitir prueba en contrario (presunción simplemente legal, por ende).

Para que el arrendador pueda ejercer el derecho de retención, debe previamente ser autorizado por el tribunal. Lo anterior ha sido ratificado en diversas sentencias, como, por ejemplo, aquella dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción, en diciembre de 1931, la que señala: “Para que sea eficaz el derecho de retención que a favor del arrendador consagra el artículo 1942 del Código Civil es necesario que su procedencia sea declarada judicialmente. Sólo cuando existe resolución judicial ejecutoriada, en virtud de la cual se hayan retenido bienes determinados, éstos serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan”[9]

B. Caso en que lo invoca el arrendatario:

Este derecho puede ser invocado por el arrendatario cuando el arrendador adeuda indemnizaciones por las mejoras efectuadas por el arrendatario, y que deben reembolsarse por el arrendador. Son tales todas aquellas que no tengan el carácter de locativas. Igual que en el caso del arrendador, el arrendatario debe solicitar la respectiva autorización judicial.

¿Cuáles son los efectos del derecho legal de retención?

Los efectos de la retención judicialmente declarada son básicamente dos:

a) Por una parte, legitima al acreedor para negarse a restituir la cosa mientras su contraparte no cumpla con la obligación que motivó su declaración

b) Conforme a lo establecido en el artículo 546 del código de procedimiento civil, los bienes retenidos por resolución ejecutoriada serán considerados hipotecados para efectos de su realización y de la determinación de la preferencia del crédito que garantizan.

¿Cuándo y en qué momento es posible hacer valer el derecho legal de retención?

En la actualidad, después de la última modificación de la Ley 18.101,orientada a disminuir la duración de los juicios y conceder una mayor efectividad a la tutela jurisdiccional, conforme con el principio de concentración y economía procesal, el rasgo que mejor caracteriza el procedimiento de la Ley 18.101 es la existencia de la única audiencia, en la cual no solo deberán discutirse todas las cuestiones promovidas por vía principal, reconvencional e incluso incidental, sino que además, se rendirá la prueba destinada a acreditar los supuestos fácticos de estas pretensiones, conforme se dispone en el artículo 8 de la ley 18.101.0. En este contexto, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 18.101, la solicitud de declaración del derecho legal de retención no es la excepción a esta regla, debiendo interponerse por el arrendatario en la misma audiencia, so riesgo de preclusión de su derecho.

Ahora bien, la solicitud de declaración por parte del arrendador presenta algunas particularidades vinculadas con su efectividad práctica. En este caso, además de la oportunidad dispuesta por el artículo 8 N°8 de la Ley 18.101[10], la solicitud de declaración del derecho legal de retención que realice el arrendador podrá encontrarse contendida en su demanda, pudiendo inclusos ser resuelta derechamente por el Tribunal, en la medida que cumpla con los requisitos de verosimilitud y urgencia propias de las medidas cautelares.  

Por otra parte, como presupuesto básico, cabe afirmar que resulta necesario que el arrendador o el arrendatario detente en su poder la cosa arrendada. Sólo puede “retener” quien todavía tiene la cosa ajena en su poder.

Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de octubre de 1936, nos indica lo siguiente: “tal derecho civil o legal de retención es un principio de seguridad de hecho y supone necesariamente la conservación de la cosa sobre la cual va a recaer, de tal modo que la declaración del derecho viene a ser simplemente una consagración legal de la tenencia actual y preexistente (…) Dentro del procedimiento especialísimo establecido por la ley para la tramitación del juicio sobre terminación inmediata del arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, por falta de pago de la renta, el arrendatario moroso no tiene otra oportunidad para hacer valer el derecho de retención por indemnizaciones debidas, que aquella que le ofrece el comparendo a que las partes son convocadas a fin de practicar la segunda de las reconvenciones a que se refiere el artículo 1977 del Código Civil, ya que es en esa audiencia en donde los interesados deben exponer lo conveniente a su derecho (…) En consecuencia, es extemporánea y debe ser rechazada in limine[11] la reclamación del derecho de retención hecha valer por el arrendatario una vez ejecutoriada la sentencia que puso término al juicio y decretado el lanzamiento de aquél”[12].

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[1] Artículo 1942 del código civil, El arrendatario es obligado al pago del precio o renta. Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria.

[2] Artículo 1937 del código civil, En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá éste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador. Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.

[3] Somarriva Undurraga Manuel, Tratado de las Cauciones, Contable Chilena Ltda.- Editores, Santiago, p. 8, 1981.

[4] Alessandri, Arturo, ob. cit., p. 173.

[5] Abeliuk, op.cit. p. 854.

[6] Meza. 2007, op.cit. p. 104

[7]  En los artículos 545 a 548 del código de procedimiento civil, se estable lo siguiente:

• Para que sea eficaz el derecho de retención que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer.
• . Los bienes retenidos por resolución ejecutoriada serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan
• Podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, restringir la retención a una parte de los bienes muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar el crédito mismo y sus accesorios.

[8] Artículo 598 del código de procedimiento civil.

[9] Repertorio, Tomo VIII, pp. 118.

[10] Artículo 8 número 8 de la ley 18.101; “Los juicios a que se refiere el artículo anterior se regirán por las reglas siguientes:(…) 8) Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquélla”.

[11] https://definicionlegal.blogspot.com/2018/09/a-limine-o-in-limine.html, en términos generales el significado de la locucion latina a in límine​ o a límine, puede traducirse como: «desde el umbral». Es utilizada para expresar el rechazo de una demanda, o recurso, cuando es desechada de fondo, no admitiendo discusión, por no ajustarse a los dispuesto por el marco normativo. En el derecho su significado hace referencia al inicio mismo de un acto judicial, el cual puede ser un recurso, demanda, etc y es precedido por la presentación misma de ese acto.

[12] Repertorio, Tomo VIII, pág. 107.