4.2.4 a) Modelo de responsabilidad heterónomo
Un modelo de estas características requiere para atribuir responsabilidad penal a la empresa, determinar a la persona natural que ha cometido el ilícito en beneficio de la misma (Gómez-Jara, Gómez-Jara, Carlos, Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bases teóricas, regulación internacional y nueva legislación española, 2010, p. 441). En este sentido, si se cometiera un delito de lavado de activos, receptación, financiamiento del terrorismo, cohecho, negociación incompatible, corrupción entre particulares, apropiación indebida o administración desleal u otro de los que contempla la ley 20.393 en beneficio de la empresa, será necesario establecer la participación de aquella persona natural que ha cometido el delito, en beneficio de la empresa, para atribuirle responsabilidad penal (Gómez-Jara, Fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2012, p. 442).
Para que la empresa responda es necesario, entonces, que dicha acción constitutiva de delito haya sido cometida directamente en interés o provecho de la organización, como consecuencia del incumplimiento de los deberes de vigilancia, dirección y supervisión. El fundamento de este razonamiento se centra en la circunstancia de que las personas jurídicas deben controlar su organización, es decir, que sus miembros adecúen su comportamiento conforme con los límites del riesgo permitido dentro del contexto empresarial (Balmaceda & Guerra, Políticas de prevención del delito en las empresas, 2014, pp. 93 y ss.).
En este sentido, la normativa chilena se caracterizaría, según Hernández, por ser «un modelo atenuado de responsabilidad derivada, que, además de la conexión entre individuo responsable y su hecho con la persona jurídica, requiere que ésta haya contribuido al hecho por la vía de haberse organizado de un modo que favorece o en todo caso no impide ni dificulta la realización de ese tipo de hechos, esto es, la llamada responsabilidad por ´defecto de organización, en consideración de los requisitos del art. 3º de la Ley» (Hernández H., 2010, p. 217). Por otra parte, no podemos desconocer el hecho de que la mayor parte de los modelos comparados han adoptado en la actualidad un modelo de responsabilidad derivada, aparentemente, porque sería más sencillo determinar la responsabilidad de una persona jurídica desde el comportamiento de la persona natural, véase: (Gómez-Jara, Fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2012, p. 459).
La deficiencia organizativa de la empresa se pretende evitar a través de los programas de cumplimiento o modelos de prevención. Estos modelos tienen el propósito de vigilar y controlar la comisión de delitos al interior de la empresa. Estos defectos de organización apuntan, en términos generales, a la «falta de selección, formación y seguimiento de la actividad desarrollada por los administradores o representantes legales […]» (Zugaldía, 2013, p. 91).
Por ende, para atribuir responsabilidad a la empresa, desde la interpretación de un modelo de responsabilidad heterónomo, es necesario que el ilícito sea cometido por una persona natural como resultado del no ejercicio de los deberes de dirección y supervisión por parte de la empresa. Sin embargo, la organización puede anteponerse a la infracción de estos deberes por medio de la implementación de un M.d.P. de delitos (Hernández H., 2010, p. 218).
Este deber de supervisión recaería en un amplio círculo de sujetos, enunciados en el art. 3º de la Ley Nº 20.393, vinculados a la dirección administrativa de la empresa. Por ello, uno de los problemas claves que deberán enfrentar los jueces, será determinar cuándo se han infringido esos deberes de supervisión y control por parte de los miembros de alta dirección.
Lo anterior da lugar a dos cuestiones primordiales a tratar: a) los modelos de compliance y b) al desarrollo dogmático de la imprudencia. Los modelos de compliance se fundamentan en el hecho de velar por que el cumplimiento genérico de que las actividades o procesos de la empresa estén en conformidad con la normativa vigente, por lo cual si una acción de un empleado es aprobada por su superior y es informada al director de compliance y éste no ejerce su función de control de manera adecuada, en conformidad con los protocolos del modelo preventivo de la empresa, la persona jurídica puede ser penalmente responsable. La falta de control por parte de los directivos de la empresa lleva a la producción de conductas de tipo imprudente. Por ello, es fundamental que la «relación debería establecerse entre el delito cometido por el empleado y el fallo de supervisión del directivo a cuya autoridad se encuentra sometido. La mera constatación de que todo ello se haga por cuenta y en provecho de la persona jurídica no debería ser suficiente. Entre ambos elementos debería establecerse una relación de imputación objetiva, de tal manera que el riesgo que se genera por el fallo de supervisión es el que se tiene que concretar en la actuación del empleado —y no otro—. El mero incremento del riesgo no debería ser suficiente para el establecimiento de responsabilidad a estos efectos», véase: (Gómez-Jara, Fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2012, pp. 487-489).
Por otra parte, y como lo hemos expuesto anteriormente, prevenir la infracción de los deberes de vigilancia y supervisión, implica contar con una política corporativa que manifieste una nueva cultura organizativa de fidelidad al Derecho en los diferentes niveles operativos de la empresa (Zugaldía, 2013, pp. 91-92).
Asimismo, contar con un departamento de prevención será esencial en la tarea de difundir una nueva cultura de prevención de delitos en la empresa. Este departamento no sólo debería intervenir en la capacitación y vigilancia del personal, sino también en informar a la alta dirección de la organización sobre irregularidades, junto con establecer redes de prevención en conjunto con la auditora y clasificadora de riesgo o entidad que vaya a certificar el modelo en cuestión.
Ahora bien, respecto de la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas, Hernández es categórico al señalar que «la Ley chilena no conoce nada que merezca llamarse ´responsabilidad autónoma´ de las personas jurídicas. Más bien al contrario, cabe preguntarse si esta subordinación tan marcada a la condena del sujeto individual, desconocida en los modelos de referencia e inconveniente desde el punto de vista político-criminal, puede considerarse satisfactoria desde la perspectiva del cumplimiento de los compromisos internacionales de Chile, más si se tiene en cuenta la preocupación especial de los órganos de la OCDE por el punto» (Hernández H., 2010, pp. 224-225).
Finalmente, el modelo heterónomo considera clave vincular el comportamiento de la persona natural a la empresa para atribuirle responsabilidad. Sin embargo, este comportamiento no puede ser el único factor para determinar la responsabilidad de la empresa (Gómez-Jara, Fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2012, p. 490). Así las cosas, este comportamiento delictivo debería ser en interés de la entidad, a consecuencia de un defecto de organización, debido a la infracción de los deberes de vigilancia, supervisión y control establecidos en el art. 3º de la Ley Nº 20.393.