4.4. El Instrumento Privado

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil los instrumentos se dividen en públicos y privados. Instrumento público, o auténtico, de acuerdo al artículo 1699 del mismo cuerpo legal, es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Cuando este funcionario público competente es un notario, toma el nombre de escritura pública, al ser incorporado al protocolo del notario. De ello se infiere que todos los demás son instrumentos privados[1].

Es decir, es instrumento privado aquel que no es autorizado por funcionario público competente con las solemnidades legales. Dicho de otra forma, tiene esta calidad el instrumento que otorgan los particulares, sin solemnidad alguna, o bien por funcionario público incompetente. Incluso puede serlo un instrumento otorgado ante notario y autorizado por él, pero que no llega a reunir los requisitos ni formalidades de la escritura pública.

En su otorgamiento no están sujetos a formalidad alguna y prácticamente puede decirse que en su presentación externa tampoco están sujetos a reglamentación alguna. Sin embargo, esto no es del todo cierto, pues hay algunos instrumentos privados que están afectos a reglamentación propia de cada situación. Tal es el caso, por ejemplo, de las letras de cambio (artículos 1º y 2º de la Ley Nº 18.092[2]), de los pagarés (artículos 102 y 103 de la Ley Nº 18.092).

Como en su otorgamiento este tipo de instrumentos privados no está sujeto a formalidad alguna, al contrario de las escrituras públicas que sólo pueden ser otorgadas en idioma castellano y estilo claro o preciso, y cumpliendo además otras formalidades, nada impide que un instrumento privado pueda ser escrito en otro idioma o aun en clave. Del mismo modo, así como antes de la reforma de la Ley Nº 18.181 las escrituras públicas sólo podían manuscribirse, los instrumentos privados podían ser escritos a máquina o en cualquier otra forma o medio mecánico.

El instrumento privado no ha tenido de parte del legislador la misma preocupación como lo ha realizado con el instrumento público, a pesar de que a través de ellos se efectúan transacciones cuantiosas. Un ejemplo de ello lo encontramos en las compraventas de vehículos automotores, o en las promesas de compraventa sobre inmuebles. La única exigencia lógica que resulta es que las firmas que se estampen en ellos lo sean en original, no pudiendo ser, por ejemplo, calcadas o impresas a través de otro medio. Aun cuando esta regla también tiene su excepción en situaciones como la de ciertos cheques girados por empresas o instituciones fiscales en que sí se debe contar con autorización especial[3]. También excepcionalmente no es necesaria la firma en aquellos documentos a que se refieren los artículos 1704[4] y 1705[5] del Código Civil.

En cuanto a la fecha no es necesario, salvo los instrumentos comerciales como la letra de cambio y el pagaré, etc., que el instrumento privado tenga fecha, ya que respecto de esta el instrumento no hace fe ni respecto de las partes ni de terceros. Sólo le darán fecha cierta las circunstancias que la ley señala y a partir de ese instante, nunca con efecto retroactivo.

Cuando los instrumentos privados versan sobre ciertas materias que la ley tributaria, fundamentalmente la de Timbres y Estampillas, grava con impuestos, estos deben ser satisfechos previamente para que puedan ser hechos valer ante las autoridades como medio de prueba.

A diferencia del instrumento público, el instrumento privado se diferencia en:

Pero, ¿Qué ocurre respecto a las partes? Para que tenga valor respecto de las partes, es necesario que sea reconocido o mandado tener por reconocido. Cumplido este requisito el instrumento privado, entre las partes otorgantes, hará plena prueba en cuanto al hecho de haberse otorgado, a su fecha y las declaraciones que él contiene de acuerdo a lo establecido en los artículos 1702[6] y 1706[7] del Código Civil.

Ahora bien, ¿Cuál es el valor probatorio respecto de terceros? El instrumento privado carece absolutamente de valor probatorio respecto de los terceros, ni siquiera el hecho de ser reconocido por aquel en contra de quien se presenta, o mandado tener por reconocido judicialmente sirve de algo. Del mismo modo, tampoco en cuanto a la fecha de otorgamiento.

Sin embargo, sólo tendrá mérito probatorio la fecha si ocurre alguna de las circunstancias precisas y determinadas que ha señalado la ley, según artículo 1703 del Código Civil[8], el art. 419 del Código Orgánico de Tribunales[9] y el art. 127 del Código de Comercio[10].

c) En caso de ser impugnado el documento, el peso de la prueba recae sobre distinta persona. Quien debe probar la causal de impugnación es el que la alega, en cambio, en el caso del instrumento privado, quien debe probar la autenticidad del instrumento será quien lo presenta y no contra quien se hace. Sólo esta circunstancia varía si el instrumento privado ha sido previamente reconocido por aquel a quien afecta o si ha sido mandado tener por reconocido a través de una gestión judicial adecuada.

En cuanto a la protocolización del instrumento privado, quien desee realizarlo debe llevarlo a cualquier oficio de notario y requerir su agregación al final del respectivo registro.

El notario, cumpliendo con las formalidades que señala el mismo artículo 415 del Código Orgánico de Tribunales[11], procederá a dejarlo (guardarlo) en su oficio y a expedir copias autorizadas de él.

La importancia que tiene esta gestión tratándose de un instrumento privado, radica en que, después de protocolizado, el instrumento privado, gozará con fecha cierta respecto de terceros. Esta será la de su protocolización, y nunca la que presenta el documento. Ello porque nadie puede tener certeza de su fecha real de expedición[12].

El hecho de que intervenga un notario público en un instrumento privado no le mejora su calidad. La gestión del notario en estos casos se limita a la autenticación de las firmas de uno o de todos los otorgantes de él. Sin embargo, la actuación notarial le confiere una data cierta y que es aquella en la cual intervino el notario.

La jurisprudencia ha señalado lo siguiente: «no puede sostenerse que los documentos autorizados por un Notario Público tengan una fecha distinta de la señalada por dicho funcionario, pues se trata de un Ministro de Fe, encargado por la ley para dar a las partes interesadas los testimonios que le pidieran y de practicar las demás diligencias que se les encomiende»[13].

Con todo, como siempre lo hemos sostenido, al notario le asiste un deber de supervisar la legalidad del acto o contrato en el cual interviene. No puede el notario limitarse a recibir las firmas y autorizar. Su labor de justicia preventiva va más allá[14]

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[1] Vidal Domínguez, (2015), p.96

[2] Ley Nº 18.092, artículos 1º y 2º; Artículo 1; “La letra de cambio deberá contener las siguientes enunciaciones: 1.- La indicación de ser letra de cambio, escrita en el mismo idioma empleado en el título; 2.- El lugar y fecha de su emisión. No obstante, si la letra no indicare el lugar de la emisión, se considerará girada en el domicilio del librador; 3.- La orden, no sujeta a condición, de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero; 4.- El nombre y apellido de la persona a que debe hacerse el pago o a cuya orden debe efectuarse; 5.- El nombre, apellido y domicilio del librado; 6.- El lugar y la época del pago. No obstante si la letra no indicare el lugar del pago, éste deberá hacerse en el domicilio del librado señalado en el documento; y si no contuviere la fecha de su vencimiento, se considerará pagadera a la vista, y 7.- La firma del librador. Bajo la responsabilidad del librador, su firma podrá estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el Reglamento, en los casos y con las formalidades que en él se establezcan. Si hubiere varios librados, deberá indicarse un domicilio único para todos ellos”. Artículo 1; “El documento en que no se cumpla con las exigencias del artículo precedente no valdrá como letra de cambio.”

[3] Vidal Domínguez (2015), p.97

[4] Artículo 1704 del Código Civil, “Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable”.

[5] Artículo 1705 del Código Civil, “La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe en todo lo favorable al deudor.

 Lo mismo se extenderá a la nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen o al dorso del duplicado de una escritura, encontrándose dicho duplicado en poder del deudor. Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca, deberá aceptar también lo que en ella le fuere desfavorable.”

[6] Artículo 1702 del Código Civil; “El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos.”

[7] Artículo 1706 del Código Civil; “El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato.”

[8] Artículo 1703 del Código Civil; “La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal”.

[9] Artículo 419 del Código Orgánico de Tribunales; “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil, la fecha de un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio con arreglo al presente Código.”

[10] Artículo 127 del Código de Comercio; “Las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artículo 1703 del Código Civil.”

[11] Artículo 415 del Código Orgánico de Tribunales; “Protocolización es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita. para que la protocolización surta efecto legal deberá dejarse constancia de ella en el libro repertorio el día en que se presente el documento, en la forma establecida en el artículo 430”

[12] Vidal Domínguez, (2015), p. 99

[13] Fallo Corte Suprema, Revista de Derecho, t. 78, sec. 1^a, p. 95

[14] Vidal Domínguez, (2015), p. 99