b) Ley Nº 21.121 que modifica el Código Penal y la Ley de RPPJ (Ley Nº 20.393)

Con fecha 20 de noviembre de 2018, se publicó la Ley Nº 21.121, que, en lo fundamental, aumenta las penas de los delitos de cohecho y soborno, tipifica los delitos de soborno entre particulares y de administración desleal, y agrega nuevos delitos a la ley N° 20.393, sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Así, a los delitos de cohecho a empleado público nacional y a funcionario público extranjero, lavado de activos, financiamiento del terrorismo y receptación, contemplados en la Ley 20.393, se agregan los siguientes cuatro delitos que generarán también responsabilidad penal de las personas jurídicas:

1. Negociación incompatible (artículo 240 del Código Penal)
2. Corrupción entre privados (artículos 287 bis y 287 ter del Código Penal)
3. Apropiación indebida (artículo 470 N°1 del Código Penal)
4. Administración desleal (artículo 470 N°11 del Código Penal)

La figura más importante es, sin duda, el nuevo delito de corrupción entre privados o corrupción entre particulares, que sanciona a quienes soliciten, acepten, ofrezcan o den un soborno, para favorecer, en el ejercicio de sus labores, la contratación con un oferente por sobre otro. Lo anterior puede significar riesgos en los procesos de compra y de venta de las empresas. Las empresas, por tanto, deberán adecuar sus modelos de prevención de delitos y gestionar los nuevos riesgos que signifiquen estas conductas. Los delitos de administración desleal y apropiación indebida obligarán a hacerse cargo de riesgos a que se verán expuestas aquellas empresas que gestionan patrimonio de terceros.

i. Negociación Incompatible

La negociación incompatible es un delito de peligro (no requiere resultado). Se trata de hipótesis de grave conflicto de interés.

Está tipificado en el artículo 240 del Código Penal, y sanciona a las personas enumeradas en la indicada norma, entre las que se incluyen a empleados públicos, árbitros, veedores, liquidadores concursales, directores y gerentes de sociedades anónimas, entre otros, que directa o indirectamente se interesen (personalmente) en cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión en la cual deban intervenir en razón de su función o cargo.

Para el caso de directores o gerentes de sociedades anónimas, cometen el delito cuando se interesan en negociaciones de la empresa incumpliendo las condiciones que establece la ley en relación a operaciones con personas relacionadas (artículo 44 y 146 11 y siguientes Ley 18.046 de S.A.). Esta norma tiene por objeto brindar la mayor protección a los intereses públicos y privados que dependen de las personas enumeradas en tal disposición; quienes, por tutelar intereses ajenos, no deben mezclarlos con los propios. En definitiva, se trata de proteger la imparcialidad y honestidad que debe rodear a estas personas (sujetos activos enumerados en la norma) en la negociación o ejecución de la transacción respectiva.

ART. 240.

“Será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo, inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo y multa de la mitad al tanto del valor del interés que hubiere tomado en el negocio:

1° El empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en razón de su cargo.

2º El árbitro o el liquidador comercial que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en relación con los bienes, cosas o intereses patrimoniales cuya adjudicación, partición o administración estuviere a su cargo.

3° El veedor o liquidador en un procedimiento concursal que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en relación con los bienes o intereses patrimoniales cuya salvaguardia o promoción le corresponda.

En este caso se aplicará lo dispuesto en el artículo 465 de este Código.

4° El perito que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en relación con los bienes o cosas cuya tasación le corresponda.

5° El guardador o albacea que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en relación con el patrimonio de los pupilos y las testamentarías a su cargo, incumpliendo las condiciones establecidas en la ley.

6º El que tenga a su cargo la salvaguardia o la gestión de todo o parte del patrimonio de otra persona que estuviere impedida de administrarlo, que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en relación con ese patrimonio, incumpliendo las condiciones establecidas en la ley.

7° El director o gerente de una sociedad anónima que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión que involucre a la sociedad, incumpliendo las condiciones establecidas por la ley, así como toda persona a quien le sean aplicables las normas que en materia de deberes se establecen para los directores o gerentes de estas sociedades.

Las mismas penas se impondrán a las personas enumeradas en el inciso precedente si, en las mismas circunstancias, dieren o dejaren tomar interés, debiendo impedirlo, a su cónyuge o conviviente civil, a un pariente en cualquier grado de la línea recta o hasta en el tercer grado inclusive de la línea colateral, sea por consanguinidad o afinidad.

Lo mismo valdrá en caso de que alguna de las personas enumeradas en el inciso primero, en las mismas circunstancias, diere o dejare tomar interés, debiendo impedirlo, a terceros asociados con ella o con las personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que ella misma, dichos terceros o esas personas ejerzan su administración en cualquier forma o tengan interés social, el cual deberá ser superior al diez por ciento si la sociedad fuere anónima.”

Antes de la entrada en vigencia de la Ley N°21.121, el delito de negociación incompatible (artículo 240 del Código Penal) consistía en que un empleado público se interesare, es decir, tuviera interés en el contenido y/o resultado de cualquier clase de contrato u operación en que debiera intervenir en razón de su cargo. A través de la Ley, dicho delito fue modificado, en el sentido de integrar tres nuevas hipótesis que se refieren al ámbito privado: el procedimiento concursal (el destinatario de la norma es el veedor o liquidador); la administración de una persona afectada por un impedimento (el destinatario de la norma es el administrador); y la administración de una sociedad anónima (los destinatarios son los directores y gerentes). Adicionalmente se establecen penas para el caso en el que las personas indicadas en el artículo 240 dieren o dejaren tomar interés (debiendo impedirlo) a su cónyuge, conviviente civil o pariente en cualquier grado en la línea recta o hasta el tercero, inclusive, en la línea colateral.

ii. Corrupción entre Particulares

La corrupción entre particulares o soborno entre particulares es el delito que castiga al empleado o mandatario que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico o de otra naturaleza, para sí o un tercero, para favorecer o por haber favorecido en el ejercicio de sus labores la contratación con un oferente sobre otro. Como contrapartida, castiga al que diere, ofreciere o consintiere en dar a un empleado o mandatario un beneficio económico o de otra naturaleza, para sí o un tercero, para que favorezca o por haber favorecido la contratación con un oferente por sobre otro. En términos simples, se trata de una figura muy similar a la del cohecho, pero en la que, sin embargo, no participa un funcionario público si no que se da entre dos particulares. Por ejemplo, en un proceso de negociación entre dos empresas, el ejecutivo de la empresa A da dinero al ejecutivo de la empresa B para cerrar un contrato de suministro.

ART. 287 bis.

“El empleado o mandatario que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico o de otra naturaleza, para sí o un tercero, para favorecer o por haber favorecido en el ejercicio de sus labores la contratación con un oferente sobre otro será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado medio y multa del tanto al duplo del beneficio solicitado o aceptado. Si el beneficio fuere de naturaleza distinta de la económica, la multa será de cincuenta a quinientas unidades tributarias mensuales.”

ART. 287 ter.

“El que diere, ofreciere o consintiere en dar a un empleado o mandatario un beneficio económico o de otra naturaleza, para sí o un tercero, para que favorezca o por haber favorecido la contratación con un oferente por sobre otro será castigado con la pena de reclusión menor en su grado medio, en el caso del beneficio dado u ofrecido, o de reclusión menor en su grado mínimo, en el caso del beneficio consentido. Además, se le sancionará con las penas de multa señaladas en el artículo precedente.”

iii. Apropiación Indebida

La apropiación indebida está contemplada en el artículo 470 Nº1 del Código Penal y corresponde, esencialmente, a la conducta de apropiarse o no restituir bienes muebles determinados que han sido recibidos en administración u otro título que obligue a devolverlos o entregarlos.

ART. 470.

“Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también:

1.° A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla.

En cuanto a la prueba del depósito en el caso a que se refiere el art. 2.217 del Código Civil, se observará lo que en dicho artículo se dispone.”

Es un delito contra el patrimonio, el cual consiste en el apoderamiento de bienes ajenos, con intención de lucrarse cuando esos bienes se encontraban legalmente en su posesión a través de otros títulos posesorios distintos de la propiedad. El sujeto debe poseer los bienes ajenos, como puede ser a través del depósito, la comisión o la administración, con la obligación de entregarlos o devolverlos a otra persona.

iv. Administración Desleal

El delito de administración desleal se encuentra tipificado en el artículo 470 Nº11 del Código Penal, y sanciona al que, teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, le irrogare perjuicio, ejerciendo abusivamente sus facultades de representación o ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado. El patrimonio encomendado puede ser el de una sociedad.

ART. 470.

“Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también:

11. Al que teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna parte de éste, en virtud de la ley, de una orden de la autoridad o de un acto o contrato, le irrogare perjuicio, sea ejerciendo abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla, sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado.

Si el hecho recayere sobre el patrimonio de una persona en relación con la cual el sujeto fuere guardador, tutor o curador, o de una persona incapaz que el sujeto tuviere a su cargo en alguna otra calidad, se impondrá, según sea el caso, el máximum o el grado máximo de las penas señaladas en el artículo 467.

En caso de que el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta o especial, el administrador que realizare alguna de las conductas descritas en el párrafo primero de este numeral, irrogando perjuicio al patrimonio social, será sancionado con las penas señaladas en el artículo 467 aumentadas en un grado. Además, se impondrá la pena de inhabilitación especial temporal en su grado mínimo para desempeñarse como gerente, director, liquidador o administrador a cualquier título de una sociedad o entidad sometida a fiscalización de una Superintendencia o de la Comisión para el Mercado Financiero.

En los casos previstos en este artículo se impondrá, además, pena de multa de la mitad al tanto de la defraudación.”