3.1.4 La Huelga y su regulación legal

El 8 de septiembre de 2016 fue promulgada la Ley Nº 20.940, resultado del Proyecto de Ley que Moderniza las Relaciones Laborales en Chile, más conocido como Reforma Laboral. La larga discusión de este proyecto de ley –que duró, al menos formalmente, desde el 21 de mayo de 2014, hasta su promulgación en septiembre de 2016–, fue altamente controvertida tanto a nivel parlamentario como desde las organizaciones sindicales y empresariales, y también en los organismos técnicos y académicos relacionados al ámbito laboral, e involucró particularmente a la opinión pública nacional.

Esta modificación al Código del Trabajo introduce nuevas reglas y procedimientos a la negociación colectiva reglada, a la regulación de la huelga, y a las prácticas antisindicales y desleales; establece cambios en los quórums de constitución de los sindicatos; fija las reformas que será necesario hacer a los estatutos, regula los contenidos de la negociación colectiva y pactos de condiciones especiales de trabajo; y por último, introduce la creación del nuevo Fondo de Formación Sindical y Relaciones Laborales Colaborativas; y el Consejo Superior Laboral.

Asimismo, esta nueva Ley altera diversos procedimientos y abre nuevos espacios que es importante conocer, como es el caso –por ejemplo– de los nuevos incentivos y posibilidades que se abren a la participación de las mujeres en las directivas y en las mesas de negociación, además de la discusión de los temas de género.

La huelga está regulada en el Capítulo VI y VII del Título IV del Libro IV del CT, conjuntamente con el cierre temporal de la empresa o lock-out (arts. 345 y siguientes del CT), y constituye uno de los mecanismos al que pueden recurrir las partes en el proceso de negociación colectiva reglada. Varias disposiciones del Capítulo VI y VII fueron modificadas por la Ley Nº 20.940, del 8 de septiembre del año 2016.

a) Noción.

La huelga es un derecho fundamental que debe ser ejercido colectivamente por los trabajadores, donde no se admite el reemplazo ni interno, ni externo de trabajadores, sancionándose dichos reemplazos como una práctica desleal grave del empleador.

b) Trabajadores que no pueden declarar la huelga.

Recordemos que la propia Constitución Política señala en su art. 19 Nº 16 inc. final que no podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades^[1].

Agrega que tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional.

Finalmente, encomienda a la ley establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a esta prohibición.

Pues bien, el precepto legal que viene a concretizar este último mandato constitucional es el art. 362 CT.

En su primer inciso, esta disposición reitera lo ya señalado por la Carta Fundamental, al prescribir que no podrán declararse en huelga los trabajadores que:

1. Laboren en corporaciones o empresas, cualquiera sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública.
2. Laboren en corporaciones o empresas cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional.

Si en estos casos no se logra acuerdo directo entre las partes en el proceso de negociación colectiva, procederá el arbitraje obligatorio, cuyo estudio ya ha sido analizado.

En su inciso final, el art. 362 CT establece el procedimiento para determinar si la empresa se encuentra comprendida en alguna de las situaciones que impiden la huelga.

El precepto señala que la calificación de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones señaladas en este artículo será efectuada cada dos años, dentro del mes de julio, por resolución conjunta de los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Turismo, previa solicitud fundada de parte, la que deberá presentarse hasta el 31 de mayo del año respectivo.

Promovida la solicitud, se pondrá en conocimiento de la contraparte empleadora o trabajadora para que formule las observaciones que estime pertinentes, dentro del plazo de quince días.

Efectuada la calificación de una empresa e incorporada en la resolución conjunta respectiva, sólo por causa sobreviniente y a solicitud de parte, se podrá revisar su permanencia. La resolución deberá publicarse en el Diario Oficial y podrá ser reclamada ante la Corte de Apelaciones de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 402 del CT^[2].

 Si se acepta la tesis de que la Carta Fundamental concibe la huelga como un derecho, este procedimiento resulta inconstitucional, pues su limitación sería materia de reserva legal, y todavía más, indelegable, por incidir precisamente en una materia comprendida en las garantías constitucionales –vid. art. 19 Nº 24 incs. 1º y 2º y Nº 26, art. 60 Nº 2) y art. 61 inc. 2º CPR. El precepto sería inconstitucional por delegar en la Administración la calificación de una situación que incide derechamente en el goce y ejercicio de una garantía constitucional, amén de lesionarlo en su esencia, pues dicha “calificación” significa en definitiva la prohibición para todo el personal que labore en las empresas referidas de ejercer el derecho de huelga.

Ahora bien, a contrario sensu, los trabajadores que sí pueden declarar la huelga son aquellos involucrados en un proceso de negociación colectiva reglada (sindicatos de empresa e interempresa) que cumplan con los requisitos legales y que no se encuentren expresamente exceptuados.

c) Requisitos para la huelga.

• Que la negociación no esté sujeta a arbitraje obligatorio.
• Que las partes no hubiesen acordado someter la negociación a arbitraje voluntario.

d Votación de la huelga.

i. Oportunidad legal

Los trabajadores deberán resolver, en una votación, si aceptan la última oferta del empleador o si declaran la huelga. El día de la votación de la última oferta del empleador o la huelga, debe estar comprendido dentro de los últimos 5 días de vigencia del contrato colectivo o del fallo arbitral anterior, o en caso de no existir éstos, dentro de los últimos 5 días de un total de 45 días contados desde la presentación del proyecto de contrato colectivo.

Las partes de común acuerdo podrán ampliar el plazo de la negociación y postergar la oportunidad para la votación de la huelga. En este caso, si existiere contrato colectivo se entenderá prorrogada su vigencia por el tiempo que las partes determinen.

Este acuerdo deberá constar por escrito, suscribirse por las comisiones negociadoras de ambas partes y remitirse copia a la Inspección del Trabajo. Si no es posible votar la huelga por causas ajenas al sindicato, éste tendrá un plazo de cinco días adicionales para proceder a ella.

La comisión negociadora sindical deberá convocar a la votación de la huelga con a lo menos cinco días de anticipación al día fijado para la votación de la huelga.

ii. Requisitos de la votación

La votación destinada a aprobar la última oferta del empleador o aprobar la huelga, debe sujetarse a las siguientes exigencias:

• Debe ser personal, es decir, nadie puede votar en representación de otro.
• Debe ser secreta, es decir, no es válida la votación a mano alzada o por aclamación.
• Debe ser realizada ante Ministro de fe, es decir, ante Inspector del Trabajo, notario u otro de los que se señalan en el artículo 218 del Código del Trabajo.
• El empleador debe facilitar que la votación de la huelga se realice con normalidad, otorgando los permisos necesarios para que los trabajadores puedan concurrir al acto de votación.
• El acto de votación puede realizarse en la sede sindical.
• La comisión negociadora sindical debe organizar el proceso de votación evitando alteraciones en el normal funcionamiento de la empresa.
• El día que se lleve a efecto la votación de la huelga el sindicato puede realizar asambleas.
• La última oferta sobre la cual debe realizarse la votación, puede ser informada por el empleador a todos los trabajadores involucrados en la negociación y entregada a la comisión negociadora sindical con 2 días de anticipación al plazo de 5 días en que se debe efectuar la votación. El empleador puede informar por escrito a todos los trabajadores involucrados en la negociación a través de mecanismos generales de comunicación. A falta de última oferta, aquélla estará constituida por la propuesta formal más próxima al vencimiento del plazo señalado anteriormente. De no existir propuestas formales, se tendrá por última oferta la respuesta del empleador.

iii. Quórum y aprobación de la declaración de huelga

La huelga debe ser acordada por la mayoría absoluta de los trabajadores representados por el sindicato. Así, si son 90 los trabajadores representados por el Sindicato, deberán dar su aprobación 46 trabajadores.

Del quórum de votación se descuentan aquellos trabajadores que no se encuentren actualmente prestando servicios en la empresa por licencia médica, feriado legal o aquellos que, por requerimientos de la empresa, se encuentren fuera del lugar habitual donde prestan servicios.

En los casos en que no se alcancen los quórum de votación necesarios para que la asamblea acuerde la huelga, el sindicato tendrá la facultad de impetrar la suscripción de un contrato colectivo con las estipulaciones establecidas en el piso de la negociación (contrato colectivo forzoso).

La facultad de exigir el piso de la negociación o el contrato colectivo forzoso deberá ejercerse dentro del plazo de 3 días contados desde la votación. Por el contrario, si no se exige el piso de la negociación, y por tanto, no se ejerce esta facultad, se entenderá que el sindicato ha optado por aceptar la última oferta del empleador.

e) Derecho a la suscripción del piso de la negociación o contrato colectivo forzoso.

El derecho a la suscripción del piso de la negociación o contrato colectivo forzoso es el derecho que tiene la comisión negociadora sindical, durante todo el período de negociación, e incluso después de votada y hecha efectiva la huelga, de poner término al proceso de negociación comunicándole al empleador, por escrito, su decisión de suscribir un contrato colectivo sujeto a las estipulaciones del piso de la negociación.

El empleador no puede negarse a la exigencia del piso de la negociación, salvo que las partes durante la negociación hayan convenido formalmente rebajar el piso de la negociación, cuando las condiciones económicas de la empresa así lo justifiquen. En efecto, la Dirección del Trabajo^[3] señala que “Una vez efectuada la comunicación por escrito al empleador sobre la decisión de la comisión negociadora de suscribir un contrato afecto a las estipulaciones del piso, el empleador tiene la facultad de manifestar su negativa a tal exigencia, siempre que las partes (empresa y sindicato), previamente, hayan pactado, de común acuerdo, rebajar el piso de la negociación, atendidas las condiciones económicas de la empresa, lo que importa, necesariamente, la existencia de un pacto en el cual conste el acuerdo sobre la rebaja mencionada, pues, de no existir éste, mal podría negarse a suscribir un contrato sujeto al piso.

El contrato colectivo forzoso tendrá una duración de 18 meses y se entenderá suscrito desde la fecha en que la comisión negociadora sindical comunique al empleador la decisión de suscribir dicho contrato sujeto al piso mínimo.

f) La ejecución de la huelga.

La huelga debe hacerse efectiva al inicio de la respectiva jornada del quinto día siguiente a la fecha de su aprobación, salvo que alguna de las partes solicite mediación obligatoria (ex buenos oficios)^[4].

i. Efectos de la huelga

Los principales efectos de la huelga son los siguientes:

• Se entiende suspendido el contrato individual de trabajo.
• Los trabajadores involucrados en la huelga están legalmente impedidos de prestar servicios para el empleador.
• El empleador no está obligado a pagar las remuneraciones.
• Los trabajadores podrán realizar trabajos para otro empleador, pero sólo de carácter temporal y fuera de la empresa, sin que ello signifique el término del contrato de trabajo con el empleador.
• Los trabajadores podrán realizar voluntariamente, sí así lo desean, sus cotizaciones previsionales.
• Durante la huelga el recinto o local de la empresa no constituirá sede sindical.
• No se suspende el derecho al pago de la sala cuna establecido por Ley.

Resulta inconcuso que el trabajador que acata la huelga deja de cumplir su obligación de prestar servicios al empleador. Recordemos que, entre las causales de despido, el art. 160 Nº 4 letra b) CT tipifica como “abandono del trabajo por parte del trabajador (…) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato”. Sin embargo, esta abstención no configura un incumplimiento antijurídico, porque tal omisión se ha encuadrado en el ejercicio legítimo de un derecho.

THAYER y NOVOA señalan que

Durante la huelga, los efectos del contrato de trabajo se suspenden. El trabajador, por su iniciativa y de acuerdo con la ley, deja de concurrir al trabajo sin que el empleador pueda poner término al contrato u obligarlo a cumplir con él. Por su parte, el empleador queda liberado de su obligación de remunerar al trabajador^[5].

Esto último, habida cuenta del carácter sinalagmático y conmutativo del contrato de trabajo. Como explica MACCHIAVELLO, dado que «el contrato de trabajo tiene una “causa funcional” de ejecución, la abstención en las circunstancias señaladas no podrá dejar subsistente la obligación de retribuir al trabajador y aquella de permitirle su ingreso a la empresa por parte del empresario, operando una suspensión de las obligaciones señaladas»^[6].

             Pero, para que opere la suspensión mencionada, es menester que la huelga sea legal, o sea, que haya recorrido todo el iter procesal estudiado precedentemente. La huelga ilegal no produce ninguno de los efectos que vamos a estudiar; antes al contrario, deja a los trabajadores que la efectúan en una situación de incumplimiento contractual y expuestos a las sanciones consiguientes.

ii. Duración de la huelga

La huelga tiene carácter de indefinida, pero se debe tener presente que, cumpliendo ciertos requisitos de forma y plazos que la ley señala, las partes pueden reanudar las negociaciones o acordar suspender la huelga. Además, el empleador está facultado para hacer nuevas ofertas y aceptar, excepcionalmente, la reincorporación individual del trabajador.

Las partes pueden reanudar las negociaciones las veces que estimen conveniente, sin sujeción a ninguna restricción o regla especial.

iii. Suspensión de la huelga

Las partes pueden acordar la suspensión temporal de la huelga por el plazo que estimen pertinente, lo que significa suspender los efectos de la huelga por el plazo acordado.

​​Los requisitos para acordar la suspensión son los siguientes:

• Debe constar por escrito.
• Debe señalar expresamente el plazo de suspensión de la huelga.
• Debe ser suscrito por las comisiones negociadoras de ambas partes.
• Debe ser depositado en la Inspección del Trabajo.

iv. La nueva oferta del empleador

Es el derecho que el empleador tiene de presentar una nueva oferta de contrato colectivo durante la Huelga, con las mismas formalidades y publicidad de la última oferta^[7] a los trabajadores.

En la gran y mediana empresa ésta debe ser votada dentro de los 5 días siguientes a su presentación, y en el caso de la micro y pequeña empresa, la votación se realizará dentro de los 2 días siguientes de presentada la nueva oferta.

En cuanto a los requisitos de la votación de la nueva oferta del empleador, pueden indicarse los siguientes:

• Debe ser secreta, es decir, no es válida la votación a mano alzada o por aclamación.
• Debe ser realizada ante Ministro de fe, es decir, ante Inspector del Trabajo, Notario u otro de los que se señalan en el artículo 218 del Código del Trabajo.

La aceptación de la nueva oferta debe ser aprobada por la mayoría absoluta de los trabajadores involucrados en la negociación. No obstante, del quórum de votación se descuentan aquellos trabajadores que no se encuentren actualmente prestando servicios en la empresa por licencia médica, feriado legal o aquellos que, por requerimientos de la empresa, se encuentren fuera del lugar habitual donde prestan servicios.

Si no se acepta la última oferta del empleador se mantiene la Huelga y el empleador podrá presentar otra nueva oferta transcurridos 5 días desde su votación, la que deberá ser sometida a votación en los términos y plazos ya señalados.

v.  La reincorporación individual del trabajador

En principio, el empleador no puede ofrecer o aceptar la reincorporación individual de los trabajadores en huelga, salvo que haya realizado una última oferta y ésta cumpla ciertos requisitos:

1. Que incluya idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo arbitral vigente, reajustadas en el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o el que haga sus veces, habido en el período comprendido entre la fecha del último reajuste y la fecha de término de vigencia del respectivo instrumento.
2. Que contenga una reajustabilidad mínima anual según la variación del Índice de Precios al Consumidor para el período del contrato, a partir de la suscripción del mismo.

Si el empleador cumple los requisitos indicados en la última oferta, podrá reincorporar individualmente a los trabajadores del siguiente modo:

• En la gran y mediana empresa, a partir del decimosexto día de iniciada la huelga.
• En la micro y pequeña empresa, a partir del sexto día de iniciada la huelga.

Si el empleador no cumple los requisitos indicados en la última oferta, podrá reincorporar individualmente a los trabajadores bajo las siguientes reglas:

• En la gran y mediana empresa, a partir del trigésimo día de iniciada la huelga.
• En la micro y pequeña empresa, a partir del día décimo sexto.

Los trabajadores que se reincorporen individualmente a la empresa lo harán bajo las condiciones contenidas en la última oferta del empleador. Y si el sindicato o llega a un acuerdo distinto a la última oferta con el empleador, los trabajadores que se reincorporaron individualmente se mantendrán afectos a las condiciones contenidas en la última oferta por todo el plazo que haya señalado el empleador en la última oferta.

Cabe hacer presente que la reincorporación individual no afectará la huelga de los demás trabajadores, independiente del número de trabajadores que opten por reincorporarse.

vi. Reemplazo de trabajadores durante la huelga

La Ley prohíbe expresamente el reemplazo de los trabajadores en huelga, tanto con nuevos trabajadores como con trabajadores internos.  En efecto, reemplazar interna o externamente a los trabajadores en huelga constituye una práctica desleal grave del empleador, la que habilitará a la Inspección del Trabajo para requerir el retiro inmediato de los trabajadores reemplazantes. Si el empleador se niega a retirarlos, la Inspección del Trabajo debe denunciar al empleador al Juzgado de Letras del Trabajo mediante una acción de tutela por vulneración de derechos fundamentales. El sindicato podrá iniciar esta acción o hacerse parte de la denuncia presentada por la Inspección.

Revisados los antecedentes de la denuncia, el Tribunal debe ordenar al empleador el retiro inmediato de los reemplazantes en la primera resolución del juicio, bajo apercibimiento de multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales, la que podrá repetirse hasta obtener el debido cumplimiento de la medida decretada.

vii. Trabajadores no involucrados en la huelga

Los trabajadores no involucrados en la huelga pueden seguir prestando sus servicios en la empresa, pues la Ley señala que la huelga no afectará la libertad de trabajo de los trabajadores no involucrados en ella, ni la ejecución de las funciones convenidas en sus contratos de trabajo^[8].

El empleador puede modificar los turnos u horarios de trabajo, y efectuar las adecuaciones necesarias para que los trabajadores no huelguistas sigan prestando sus labores convenidas en sus contratos de trabajo, siempre que lo haga en el marco de las facultades que le confiere la Ley. Por tanto, el empleador puede:

• Modificar turnos y horarios, siempre que en la empresa exista un sistema de turnos y horarios y ello se encuentre contenido en el reglamento interno de la empresa (artículos 10 N° 5 y 154 N° 1 del Código del Trabajo).
• Alterar la naturaleza de los servicios, siempre que se trate de labores similares y ello no cause menoscabo para el trabajador (artículo 12 del Código del Trabajo).

El empleador no puede disponer que los trabajadores no huelguistas se trasladen al recinto de los trabajadores en huelga. En otras palabras, el empleador no puede cambiar de establecimiento a los trabajadores no involucrados en la huelga para reemplazar a los trabajadores que participan en ella, puesto que ello constituye una práctica desleal grave.

Por último, el trabajador afectado con la modificación de turnos u horarios y con las adecuaciones necesarias que se hagan fuera del marco legal, podrá reclamar en el plazo de 30 días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho, ante el inspector del trabajo respectivo, a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones legales, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes (artículo 12 inciso final del Código del Trabajo).

g) Los servicios mínimos durante la huelga.

i.  Noción

Es una limitación al ejercicio del derecho de huelga. La Dirección del Trabajo^[9] ha sostenido que los Servicios Mínimos son aquellas funciones, tareas, procesos o áreas de gestión o servicio de una empresa que, sin menoscabar en su esencia el derecho a huelga, conforme al tamaño y características de la empresa, establecimiento o faena, deben ser atendidas durante el desarrollo de una huelga, cuando resultan estrictamente necesarias para proteger los bienes corporales e instalaciones de la empresa y prevenir accidentes; garantizar la prestación de servicios de utilidad pública o la atención de necesidades básicas de la población, incluidas aquellas relacionadas con la vida, la seguridad o la salud de las personas, y garantizar la prevención de daños ambientales o sanitarios.

ii. Categorías

La Dirección del Trabajo^[10], en virtud de la definición que da el artículo 359 del Código del Trabajo señala que el legislador ha previsto las siguientes categorías de Servicios Mínimos.

1. Servicios Mínimos de Seguridad: aquellos que están destinados a atender funciones, tareas, procesos o áreas de gestión o servicio, estrictamente necesarios para proteger los bienes corporales e instalaciones de la empresa y prevenir accidentes. La condición que justifica la calificación de servicios mínimos de seguridad opera en función de evitar daños en los bienes corporales e instalaciones de la empresa, en la medida que la pérdida o detrimento de dichos bienes se produzca como resultado de la suspensión de operaciones que ocurre durante la huelga. Del mismo modo, se contempla como supuesto para la fijación de servicios mínimos, la necesidad de prevenir accidentes, esto es, aquellos servicios indispensables para evitar que cualquier persona sufra una lesión que pudiese afectar su salud o integridad física.

2. Servicios Mínimos de Funcionamiento: aquellos que están destinados a atender funciones, tareas, procesos o áreas de gestión o servicio, estrictamente necesarios para garantizar la prestación de servicios de utilidad pública o la atención de necesidades básicas de la población, incluidas las relacionadas con la vida, la seguridad o la salud de las personas. Los servicios mínimos de funcionamiento, conforme a la descripción legislativa, buscan mantener un cierto nivel de operación de la empresa o institución en que se produce la huelga, en el entendido que la interrupción de todo o parte de su operación podría afectar la prestación de servicios de utilidad pública o la atención de necesidades básicas de la población, incluidas las relacionadas con la vida, la seguridad o la salud de las personas.

3. Servicios Mínimos para Prevenir Daños Ambientales o Sanitarios: aquellos que están destinados a atender funciones, tareas, procesos o áreas de gestión o servicio, estrictamente necesarios para garantizar la prevención de daños ambientales o sanitarios. Este supuesto de servicios mínimos debe ser aplicado en base a los criterios que establece el propio ordenamiento jurídico. Al efecto, cabe considerar que el artículo 2º letra e), de la Ley Nº 19.300, Bases Generales del Medio Ambiente, define daño ambiental, como toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes. Mientras que, de lo dispuesto en el artículo 3º del Código Sanitario, resulta posible inferir que en este ámbito específico, el propósito de estos servicios de seguridad es evitar un detrimento o menoscabo a la salud pública o al bienestar higiénico del país. En la determinación de los servicios mínimos se deben considerar además los requerimientos vinculados con el tamaño y las características particulares de la empresa, establecimiento o faena.

iii. Equipos de emergencia

La comisión negociadora sindical deberá proveer el personal destinado a atender los servicios mínimos, cuando estos procedan, mediante la conformación de los llamados “equipos de emergencia”, los que se encuentran conformados por trabajadores involucrados en el proceso de negociación. Con todo, el empleador deberá seguir pagando las remuneraciones de los trabajadores que conforman el equipo de emergencia por el tiempo trabajado.

iv. Procedencia de los servicios mínimos

Solo procede que se realicen servicios mínimos en aquellas empresas que señala la Ley, esto es:

• En aquellas empresas que se requieran para proteger los bienes corporales e instalaciones de la empresa y prevenir accidentes, es decir, la protección de los bienes corporales e instalaciones de la empresa debe hacerse con la finalidad de prevenir un accidente.
• En aquellas empresas que prestan servicios de utilidad pública.
• En aquellas empresas que atienden necesidades básicas de la población, incluidas las relacionadas con la vida, la seguridad o la salud de las personas.
• Además, cuando se deba garantizar la prevención de daños ambientales o sanitarios.

v. Requisitos para que haya servicios mínimos

• Que se trate de aquellas empresas en donde procede servicios mínimos.
• Que se trate de servicios estrictamente necesarios.
• Que los Servicios Mínimos no afecten la Huelga en su esencia, es decir, el efecto de paralizar la producción de bienes y/o servicios.

vi. Calificación de los servicios mínimos y los equipos de emergencia

En primer lugar son las partes (empleador y sindicato), los que deben determinar si procede que en una empresa existan o no servicios mínimos y equipos de emergencia.

Si no hay acuerdo, será la Inspección del Trabajo y en última instancia los Tribunales del Trabajo quienes deberán calificar si procede regular servicios mínimos y equipos de emergencia. En esta determinación se deberán considerar los requerimientos vinculados con el tamaño y características de la empresa, establecimiento o faena.

En este sentido, la Dirección del Trabajo^[11] ha sostenido que como criterio general de aplicación e interpretación de la norma, es necesario tener presente que el derecho a huelga constituye un derecho fundamental y, como tal, debe ser reconocido y protegido en su esencia, sin perjuicio de que en su ejercicio deba ser armonizado con la protección del ejercicio de los demás derechos fundamentales amparados por la Constitución. En este sentido, la atención de servicios mínimos constituye una limitación al ejercicio del derecho a huelga. Ahora bien, por tratarse de un derecho fundamental, las limitaciones o restricciones que afecten el ejercicio del derecho de huelga sólo proceden ante las situaciones calificadas por el legislador y, por ello, deben interpretarse restrictivamente.

vii. Oportunidad para la calificar los servicios mínimos y los equipos de emergencia

Los servicios mínimos y los equipos de emergencia deberán ser calificados antes del inicio de la negociación colectiva. La calificación deberá identificar los servicios mínimos de la empresa, así como el número y las competencias profesionales o técnicas de los trabajadores que deberán conformar los equipos de emergencia.

viii. Procedimiento para la calificación de los servicios mínimos y los equipos de emergencia

El empleador debe proponer por escrito a todos los sindicatos existentes en la empresa, con una anticipación de, a lo menos, 180 días al vencimiento del instrumento colectivo vigente, su propuesta de calificación de servicios mínimos y equipos de emergencia para la empresa, remitiendo copia de la propuesta a la Inspección del Trabajo. En el caso de haber más de un instrumento colectivo vigente en la empresa, los referidos ciento ochenta días se considerarán respecto del instrumento colectivo más próximo a vencer.

En caso que no exista sindicato en la empresa, el empleador deberá formular su propuesta dentro de los 15 días siguientes a la comunicación de la constitución del sindicato, plazo durante el cual no se podrá iniciar la negociación colectiva. Habiéndose formulado el requerimiento por parte del empleador, tampoco se podrá iniciar la negociación colectiva en tanto no estén calificados los servicios mínimos y equipos de emergencia. Recibida la propuesta del empleador, los sindicatos tendrán un plazo de 15 días para responder, en forma conjunta o separada. Las partes tendrán un plazo de 30 días desde formulada la propuesta para alcanzar un acuerdo. En caso de acuerdo, se levantará un acta que consigne los servicios mínimos y los equipos de emergencia concordados, la que deberá ser suscrita por el empleador y por todos los sindicatos que concurrieron a la calificación. Copia del acta deberá depositarse en la Inspección del Trabajo dentro de los cinco días siguientes a su suscripción.

Si las partes no logran acuerdo sobre los servicios mínimos o este no involucra a todos los sindicatos, cualquiera de ellas podrá requerir la intervención de la Dirección Regional del Trabajo, dentro de los 5 días siguientes. En caso que la empresa tenga establecimientos o faenas en dos o más regiones del país, el requerimiento deberá formularse ante la Dirección Regional del Trabajo del domicilio del requirente. En caso que haya sido requerida la intervención de dos o más Direcciones Regionales, la Dirección Nacional del Trabajo determinará cuál de ellas resolverá todos los requerimientos. Recibido el requerimiento, la Dirección Regional del Trabajo deberá oír a las partes y solicitar un informe técnico al organismo regulador o fiscalizador que corresponda. Cualquiera de las partes podrá acompañar informes técnicos de organismos públicos o privados. Asimismo, a requerimiento de parte o de oficio, la Dirección Regional del Trabajo podrá realizar visitas inspectivas. La resolución que emita la Dirección Regional del Trabajo calificando los servicios mínimos y los equipos de emergencia de la empresa deberá ser fundada y emitida dentro de los 45 días siguientes al requerimiento. Esta resolución deberá ser notificada a las partes dentro de los 5 días siguientes a su emisión y sólo será reclamable ante el Director Nacional del Trabajo, sin perjuicio de los recursos administrativos generales que procedan.

Cabe destacar que los plazos contemplados para los procedimientos de calificación de servicios mínimos y conformación de los equipos de emergencia, son de días corridos en razón de lo dispuesto en el artículo 312 CT (De lunes a domingo).

ix. Negociación colectiva durante la tramitación de los servicios mínimos

De conformidad a lo previsto por el inciso primero del artículo 360 CT, los servicios mínimos y los equipos de emergencia deberán ser calificados antes del inicio de la negociación colectiva. En este sentido, cabe hacer presente que en el evento que el empleador o un sindicato hayan ingresado oportunamente el requerimiento a la Dirección Regional del Trabajo, no se podrá iniciar el proceso de negociación colectiva en tanto la Dirección no haya emitido un pronunciamiento respecto al requerimiento de calificación de servicios mínimos y equipos de emergencia formulado, mediante resolución ejecutoriada.

x. Publicación de los estándares de los servicios mínimos

La Dirección del Trabajo, en el mes de abril de cada año, publicará los estándares técnicos de carácter general que han servido de base para la calificación de los servicios mínimos y los equipos de emergencia.

xi. Revisión de la calificación de los servicios mínimos

Por circunstancias sobrevinientes, la calificación acordada por las partes o determinada por la Dirección del Trabajo podrá ser revisada si cambian las condiciones que motivaron su determinación, de acuerdo al procedimiento ya señalado. La solicitud de revisión deberá ser siempre fundada por el requirente.

xii. Conformación de los equipos de emergencia si ya fueron aprobados los servicios mínimos

El empleador, en su respuesta al proyecto de contrato colectivo, deberá proponer a la comisión negociadora sindical los trabajadores afiliados al sindicato que conformarán los equipos de emergencia. Esta comisión negociadora tendrá un plazo de 48 horas para responder la propuesta del empleador. Si no contesta dentro del plazo señalado, se entenderá aceptada esta propuesta.

Con todo, la comisión negociadora puede estar en desacuerdo sobre quienes deben integrar el equipo de emergencia. Así las cosas, en caso de negativa expresa de la comisión negociadora sindical o discrepancia en el número o identidad de los trabajadores del sindicato respectivo que deben conformar los equipos de emergencia, por ejemplo debido a las competencias profesionales o técnicas, el empleador deberá solicitar a la Inspección del Trabajo que se pronuncie dentro del plazo de 5 días contados desde la respuesta. La Inspección del Trabajo tendrá un plazo de 10 días para resolver el requerimiento. La resolución será notificada al correo electrónico designado por las partes y en contra de ella sólo procederá el recurso de reposición.

Ahora bien, si el sindicato no provee el equipo de emergencia debiendo hacerlo, la empresa podrá adoptar las medidas necesarias para atender los servicios mínimos, incluyendo la contratación de estos servicios, debiendo informar de ello inmediatamente a la Inspección del Trabajo, con el objeto que constate este incumplimiento. Las medidas adoptadas por el empleador no podrán involucrar a un número superior de trabajadores del equipo de emergencia que no hayan sido proveídos por el sindicato, salvo que la Inspección del Trabajo autorice fundadamente un número distinto.

xiii. Duración de los servicios mínimos durante la huelga

Los servicios mínimos deberán proveerse durante el tiempo que sea necesario y para los fines que fueron determinados, es decir, su duración pudiese ser menor que la duración de la Huelga.

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^[1] Marcos LOPEZ ONETO (“El Convenio Nº 87 De La OIT, Relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho a Sindicación. Algunas Hipótesis Sobre los Efectos de su Aplicación En El Orden Constitucional Y Jurídico Laboral Chileno”, Parte II,  en Revista Laboral Chilena, Julio de 1999, págs. 71 y 72) y Sergio GAMONAL CONTRERAS (“Efectos de la ratificación de los Convenios 87 y 98 de la OIT en el Derecho Chileno”,   en Revista Laboral Chilena,  Noviembre de 1999, pág. 86) sostienen la incompatibilidad entre los convenios 87 y 98 con dicha prohibición. El último de los nombrados llega a decir incluso que: «Esta prohibición fue “modificada” por la reforma del artículo 5°, inciso segundo [de la constitución Política], ya que los tratados de derechos humanos que consagran la libertad sindical, en especial el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece expresamente el derecho a huelga, sólo aceptan como prohibición absoluta de huelga la que pudiere estatuirse respecto de las fuerzas armadas, policías y de aquellos funcionarios públicos que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado». Según GAMONAL, la ratificación de los Convenios 87 y 98 vendría tan sólo a complementar y precisar aún más este “derecho humano laboral”. En contra, Claudio PALAVECINO CÁCERES: “La prohibición constitucional de huelga a los funcionarios públicos y los instrumentos internacionales”, ponencia presentada a las XI Jornadas de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, 2000, Universidad Católica del Norte, Sede Coquimbo y publicado en el Anuario de Derecho del Trabajo, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Santiago de Chile, 2000.

^[2] La reclamación se sujetará a las siguientes reglas:

• El reclamante debe señalar en su escrito, con precisión, la resolución objeto del reclamo, la o las normas legales que se suponen infringidas, la forma como se ha producido la infracción y, finalmente, cuando procediere, las razones por las cuales el acto le perjudica.

• La empresa y el o los sindicatos, según corresponda, podrán hacerse parte en el respectivo reclamo.

• La Corte podrá decretar orden de no innovar cuando la ejecución del acto impugnado le produzca un daño irreparable al recurrente.

• Recibida la reclamación, la Corte requerirá de informe conjunto a los ministros que suscribieron el acto reclamado, concediéndole un plazo de 10 días.

• Evacuado el traslado o teniéndosele por evacuado en rebeldía, la Corte podrá abrir un término de prueba, si así lo estima necesario, el que se regirá por las reglas de los incidentes que contempla el Código de Procedimiento Civil.

• Vencido el término de prueba, se ordenará traer los autos en relación. La vista de esta causa gozará de preferencia para su inclusión en la tabla.

• La Corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidirá u ordenará, según sea procedente, la rectificación del acto impugnado y la dictación de la respectiva resolución, incluyendo o excluyendo a la empresa, según corresponda.

^[3]  ORD. 5781/0093, de 01 de diciembre de 2016.

^[4] Ver acápite sobre “La mediación obligatoria (ex buenos oficios)”.

^[5] Op. cit., tomo I, pág. 473.

^[6] Op. cit., pág. 462.

^[7] Ver acápite acerca de los “requisitos que debe cumplir la votación de la huelga”.

^[8] Son “funciones convenidas en sus contratos de trabajo” aquellas que habitual y regularmente realizan los trabajadores, independiente de lo que pueda estar señalado en sus contratos o anexos de contrato de trabajo (principio de “primacía de la realidad”).

^[9] ORD. 5346/0092, de 28 de octubre de 2016.

^[10] ORD. 5346/0092, de 28 de octubre de 2016.

^[11]  ORD. 5346/0092, de 28 de octubre de 2016.