3.1.7 Por qué resulta necesario abordar la aplicación de la responsabilidad criminal de corporaciones empresariales

Es necesario comprender que dentro de la importancia que se asigna en nuestro sistema económico a las empresas, éstas han concentrado grandes niveles de influencia en los siglos pasados, influencia que implica ventajas y desventajas para la sociedad en la que se encuentran insertas.

Una de las desventajas que destaca claramente en este punto es la potencialidad de convertir a la organización en un riesgo para el público en general, en la búsqueda de una generación de riqueza más allá de los puntos de sustentabilidad recomendados por los especialistas (Mansdörfer, 2007, p. 7).

Este curso busca minimizar dicho riesgo desincentivando a directivos y gerentes de las empresas a ignorar riesgos ciertos o potenciales con miras a una ganancia rápida, de tal manera que se vean alentados a tomar precauciones que prevengan una perversión al interior de la persona jurídica. Asimismo, evita la instrumentalización de la persona jurídica para la comisión de ilícitos corporativos.

Siguiendo a Mansdöfer, es necesario exigir de un individuo un comportamiento que, por un lado, haga posible asegurar las ventajas de trabajo colectivo, y, por otro lado, prevenga los riesgos dentro de las acciones colectivas (Mansdörfer, 2007, p. 10).

En la ubicación de la responsabilidad por actuaciones colectivas al interior de la empresa, tendemos a encontrar el problema del bien común; ningún individuo asume responsabilidad personal por la actuación ni por el origen de la decisión dañosa.

Dentro de estas ideas, se ha planteado que las organizaciones generan sus propias respuestas a estímulos externos, y que éstas podrían ser el origen de ilícitos y daños, por sí mismas, sin la intervención de un individuo particular, o, aún peor, pudieran ser utilizadas por los individuos para blindar su propia responsabilidad.

Es posible en principio identificar dos maneras de implicar a una sociedad en una conducta dañosa. Primero, como instrumento para la comisión del crimen o delito, es decir, una simple herramienta, que opera como un elemento facilitador del daño. Asimismo, el agente principal del ilícito, cuando el daño es resultado de sus procesos administrativos internos. Bajo ese parámetro, no resulta posible aplicar los principios entregados por el derecho comercial para analizar las actuaciones de la organización, sino que debemos utilizar los estudios de la administración de empresas como herramienta complementaria, a fin de dilucidar los hechos que provocaron las consecuencias investigadas.

En tal sentido, será posible determinar qué errores en la transmisión de la información entre departamentos de la organización, o estímulos diversos a los planteados en los protocolos internos de la entidad, han sido las causas directas para el ilícito que estamos investigando, el que fue el resultado natural que viene a reemplazar al deseado y previsto por los individuos pertenecientes a la entidad.

Este problema ha sido resuelto por la legislación australiana, que ha optado por la promulgación de leyes que imponen multas a corporaciones bajo el concepto de «mala conducta corporativa», como manera de solucionar este problema (Hill, 2003). Es así como se genera un incentivo económico claro para invertir sumas mayores en prevención de errores procedimentales internos, con la finalidad de evitar el pago de multas millonarias a beneficio fiscal.

a) La corporación como instrumento para el crimen

Ésta es la hipótesis que ha sido considerada por el derecho chileno a través de la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (Nº 20.393), que se enfoca principalmente a los delitos de lavado de dinero, estafa, corrupción, administración desleal, entre otros.

En este caso, la entidad se ha convertido en una herramienta facilitadora del ilícito, y el germen de corrupción es parte de la organización, fijándose en sus procedimientos internos, convirtiéndose en su verdadera misión. Los individuos partícipes en las conductas ilícitas resultan indiferentes en su gran mayoría para las acciones de la organización, dado que al ser atrapados son fácilmente reemplazados por la dirección de la operación.

Lo anterior explica el enfoque internacional para la lucha en contra de este tipo de estrategias criminales, imponiendo a través de tratados internacionales, formas globales de combate para coordinar a los gobiernos locales contra estas organizaciones criminales. Buscando como meta la eliminación del soborno, del terrorismo, del lavado de dinero y de la corrupción, en instrumentos tales como la Convención sobre el Soborno de Lucha de Funcionarios Extranjeros en Transacciones de Negocios Internacionales (Hill, 2003, p. 5), la Convención contra la Corrupción, la Convención de la OCDE de las Naciones Unidas contra el Crimen Organizado Transnacional, suscrito en Nueva York el año 2000.

Este tipo de ilícitos se han regulado especialmente en ciertas legislaciones nacionales, como es el caso de la normativa federal norteamericana, la cual impone que, si las utilidades de un crimen realizado por un miembro de una empresa benefician a una organización, aunque sea en forma parcial, la empresa es responsable por dicho ilícito. Uno de los casos de común ocurrencia en la generación de este tipo de responsabilidad está dado por la política de sobornar a oficiales gubernamentales de países en vías de desarrollo para la adjudicación de licitaciones públicas (Weissmann & Neuman, 2007, p. 2).

b) La corporación como proceso defectuoso que genera una mala conducta corporativa

Es una realidad que resulta imposible analizar la generación de la voluntad de las personas jurídicas bajo los mismos parámetros de las personas naturales, entendiendo que debemos realizar este estudio desde un enfoque interdisciplinario con la administración de empresas.

Desde este acercamiento al problema, podemos generar incentivos legales que, incorporando la consideración de esta realidad, lleven a las empresas a mejorar sustancialmente el proceso de origen de respuestas programadas, con el establecimiento de controles reales en la organización que prevengan resultados dañosos, probablemente a través de la imposición de multas a beneficio fiscal que impliquen un castigo efectivo, promoviendo la prevención de consecuencias no deseadas por la autoridad, en lugar de la relación de actos aplicada en la actualidad, en la que los departamentos de la empresa utilizan procedimientos preexistentes, basados en los protocolos originados en virtud de hechos diversos como respuesta para un nuevo problema, dando origen a una nueva consecuencia, que puede ser un ilícito no deseado.

Cuando este resultado ilícito es una consecuencia directa de una carencia del control dentro de la corporación en sí mismo, corresponde la aplicación de las normas del deber de cuidado de los gerentes o directivos principales. Se les garantiza a las empresas la libertad de desarrollar actividades empresariales, en el entendido de que ellas participan en la sociedad como generadoras de bienestar. Con todo, estos problemas de información cuestionan el uso de dicha libertad, obligando a las entidades gubernamentales a generar mecanismos de control que prevengan resultados dañosos, como los antes indicados (Mansdörfer, 2007, p. 5).