4.1.5 Política general de prevención de delitos
Una política general de prevención, desde nuestra perspectiva, debería estar construida sobre la idea de que las empresas generan en su actuar una serie de riesgos importantes, pero necesarios para el desarrollo de nuestra sociedad (Balmaceda & Guerra, Políticas de prevención del delito en las empresas, 2014, pp. 33 y ss.). Por lo anterior, es que el verdadero sentido de una P.d.P. se limita a determinar cómo la misma empresa puede «asegurar una gestión adecuada de dichos riesgos» (Gómez-Jara, La culpabilidad penal de la empresa, 2005, p. 252).
En este sentido, un elemento que permite asegurar una gestión adecuada de los riesgos es realizar un análisis considerando los procesos productivos de la empresa. Asimismo, esta gestión se fortalece con un compromiso del departamento de prevención, consistente en actuar e investigar todo comportamiento irregular u operación sospechosa que pueda involucrar responsabilidad penal para la organización, además de la designación de un encargado que lidere las funciones de vigilancia, control y supervisión en la empresa (Bacigalupo, 2001, pp. 90-91).
Asimismo, lo fundamental, tratándose de políticas generales de prevención, es que éstas sean un fiel reflejo de la intención de la empresa de mantenerse dentro de los cauces legales, donde la compañía demuestre que no le sea indiferente, dentro de su cultura organizacional, facilitar la comisión de un delito al interior de su organización mediante la adopción de un M.d.P. (Gómez-Jara, La culpabilidad penal de la empresa, 2005, p. 256)
Por otra parte, es importante considerar que en la decisión de adoptar una P.d.P. en la empresa, no sólo se deben considerar perspectivas éticas sino también económicas. La organización debería tener en cuenta que las sanciones a las cuales puede verse expuesta pueden afectar seriamente su prestigio en el mercado. En este sentido, si bien las sanciones penales llevan aparejadas pérdidas económicas, éstas también deterioran o afectan su reputación en la sociedad (Bacigalupo E., 2011, p. 18).
Adicionalmente, una P.d.P. de delitos debería definir los parámetros que fijarán los contornos del modelo de organización que adoptará la empresa. En este orden de ideas, es esencial considerar ciertos elementos, presentes tanto en el Ordenamiento italiano (artículo 6º Decreto Legislativo italiano Nº 231 de 8 de junio de 2001) como norteamericano (Capítulo 8 del United States Sentencing Commission Guidelines Manual [USSG], sección 8B2.1), para establecer los lineamientos generales para el desarrollo de una P.d.P. en la compañía, con el propósito de detectar, advertir y controlar todo tipo de conducta delictual al interior de su estructura organizacional.
Antes de presentar estos lineamientos esenciales para construir una P.d.P. en la empresa, es importante mencionar por qué algunos aspectos del Ordenamiento italiano y norteamericano son importantes en esta materia. Si bien estos modelos son más exigentes que el modelo contemplado en la legislación chilena, fueron utilizados como referentes para la construcción del sistema chileno, como lo constata la Historia de la Ley y algunos expertos en la materia. Sin embargo, no podemos desconocer que no son exactamente iguales, por lo que sólo rescatamos aquellos aspectos que consideramos más relevantes desde nuestra perspectiva en atención al modelo legislativo chileno, para que pueda servir de base a los Ordenamientos jurídicos de su órbita de cultura.
A continuación, expondremos los criterios generales para establecer una P.d.P. de delitos:
1) La entidad establecerá, a través de códigos de conducta por escrito, estándares y procedimientos para prevenir y detectar la conducta criminal. En concreto, para identificar las áreas de actividad en el seno de las cuales podrían cometerse delitos.
2) El órgano de gobierno de la entidad estará plenamente informado sobre el contenido y funcionamiento del programa de ética y cumplimiento; y, ejercerá una supervisión razonable sobre su implementación y efectividad.
3) Miembros específicos del personal de alto nivel (administradores, altos directivos, gerentes, etc.) tendrán asignada una responsabilidad general sobre el programa de ética y cumplimiento.
4) Personal específico dentro de la entidad tendrá delegada la responsabilidad operacional del día a día respecto del programa de ética y cumplimiento. Éstos reportarán periódicamente sobre la efectividad del programa al personal de alto nivel antes mencionado y, cuando resulte necesario, al órgano de gobierno. Para el ejercicio de esta responsabilidad operacional, la entidad deberá proveer a este personal de los recursos necesarios y una autoridad apropiada junto a un acceso directo al órgano de gobierno. La entidad realizará un esfuerzo razonable para no incluir dentro del personal con autoridad en esta materia a ningún individuo que conozca, o haya debido conocer, que ha estado involucrado en actividades ilícitas o cualesquiera otras conductas incompatibles con un programa efectivo de ética y cumplimiento.
5) La entidad dará los pasos necesarios para comunicar periódicamente y de forma práctica sus estándares y cualquier otro aspecto de su programa de ética y cumplimiento, a los miembros del órgano de gobierno, al personal de alto nivel, al personal con autoridad en esta materia, los empleados y, en su caso, los agentes y representantes. Esta tarea se realizará por medio de programas efectivos de formación y, asimismo, proveyendo a cada individuo con la información apropiada teniendo en cuenta sus respectivos roles y responsabilidades.
6) La entidad dará los pasos necesarios para:
(a) Asegurar que el programa de ética y cumplimiento se cumple de forma efectiva, incluyendo el seguimiento y auditoría para la detección de conductas criminales;
(b) Evaluar periódicamente la efectividad del programa de ética y cumplimiento, e
(c) Instaurar y publicitar un sistema, que podrá incluir mecanismos que aseguren el anonimato y la confidencialidad, a través de que los empleados, agentes y representantes puedan reportar, denunciar o pedir asesoramiento respecto de una potencial o actual conducta criminal sin temor a represalias.
7) El programa de ética y cumplimiento será promovido y ejecutado de forma consistente en el seno de la entidad por medio de:
(a) Un sistema de incentivos apropiado para el desarrollo de la actividad de acuerdo con el programa de ética y cumplimiento de la empresa (Véliz & Bitrán, 2017, p. 69), y
(b) Un sistema de medidas disciplinarias que sancione la comisión de conductas delictivas y la no realización de los pasos razonables para prevenir o detectar la conducta criminal.
8) Una que vez que la conducta criminal haya sido detectada, la entidad dará los pasos para responder de forma razonable a dicha conducta y prevenir conductas similares en el futuro, incluyendo la implementación necesaria del programa de ética y cumplimiento.