6.4 La Tradición del Derecho de Herencia

En primer lugar debemos realizar las siguientes precisiones:

1. Momento a partir del cual es posible realizarla: una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia, y desde ese momento se plantea el problema acerca de la forma como debe hacerse la tradición.
   
2. Forma de efectuar la tradición del derecho de herencia: Respecto a la manera de efectuar la tradición del Derecho Real de Herencia, existen varias opiniones doctrinarias al respecto.

a) El Código Civil, en los arts. 1909 y 1910[1], dentro del título “De la cesión de derechos”, se refiere a la cesión del derecho de herencia. El Código emplea el término equívoco de “cesión”, que por el contenido de los artículos citados, debe entenderse equivalente a tradición. Se señalan en los dos artículos sólo algunos efectos de la cesión, pero no se indica la forma como ha de efectuarse la tradición. En lo que respecta al título que la precede, el más frecuente será la compraventa, que debe hacerse por escritura pública (art. 1801, inc. 2º[2]). A continuación procede la tradición, sin que el Código establezca expresamente la forma como ha de efectuarse. De esta forma, de las tres fases que aquí operan (título, forma de efectuar la tradición y efectos de la tradición) están resueltas en la ley la primera y la tercera, pero no la segunda.

¿Cómo resolvemos el conflicto respecto a la manera de efectuar la tradición del derecho real de Herencia? Existen 2 doctrinas que proponen solución al problema de cómo debe efectuarse la tradición del derecho real de herencia.

1. Doctrina según la cual la tradición de la herencia no exige inscripción conservatoria, aún cuando aquella comprenda bienes raíces

Leopoldo Urrutia fue el primero que sostuvo esta doctrina. Se plantea que siendo la herencia una universalidad jurídica que no comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. No corresponde por ende aplicarle el artículo 580 del Código Civil, que califica a los derechos reales como muebles o inmuebles, según la naturaleza de la cosa sobre la cual se ejercen. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripción a que se refiere el art. 686[3] para la tradición de ella, pues esta disposición alude a la manera de efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces y los derechos reales constituidos sobre ellos y que indica el artículo, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda éstos bienes no adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto.

Pues bien, como no existen reglas particulares para la tradición del derecho de herencia, aplicaremos las reglas generales del la tradición. En conformidad a éstas, la tradición del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intención del tradente de transferir su derecho de herencia y la del adquirente de adquirirlo. Se aplican las reglas generales de los arts. 670, incisos 1° y 2° y 684[4], y en especial, la expresión “significando”, utilizada en el último.

En consecuencia, siendo la inscripción una manera excepcional de efectuar la tradición, establecida tan sólo para los inmuebles, y la regla general las formas del art. 684, la tradición del derecho de herencia no requiere de inscripción, y basta para efectuarla, cualquier manifestación de voluntades en la que conste la intención de transferir el dominio: por ejemplo, expresándolo en una escritura pública de cesión, o permitiendo al cesionario o comprador entrar en posesión de los derechos cedidos por el vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercitar dicho cesionario, por sí y como dueño de estos derechos, las gestiones pertinentes en un juicio en que se discute la nulidad del testamento del causante[5].

2. Doctrina según la cual la tradición de la herencia exige la inscripción conservatoria, cuando aquella comprende bienes raíces.

José Ramón Gutiérrez fue quien postuló esta doctrina, que sostiene que el derecho real de herencia es mueble o inmueble, según lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse; la herencia, por tanto, es una cosa cuyo carácter depende de los bienes que la componen. En consecuencia:

• Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y su tradición deberá efectuarse por una de las formas previstas en el art. 684, tanto en la hipótesis general del inciso primero, como en las contenidas en sus numerales, cuando corresponda.(No es necesaria realizar la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces)
• Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa inmueble, y la tradición deberá efectuarse conforme al art. 686. (En este caso si es necesario realizar la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces)
• Si la herencia comprende bienes muebles e inmuebles, tiene carácter mixto, y su tradición también deberá efectuarse conforme al art. 686. (En este caso también es necesario realizar la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces)

En consecuencia, y luego de conocer ambas doctrinas, consideramos que para poder efectuar la tradición del derecho real de herencia, es necesario realizar la posesión efectiva. Luego, y como se señaló  en la segunda posición doctrinaria, si existen bienes inmuebles, éstos deben ser inscritos en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente al lugar en donde se encuentra ubicado el inmueble. Así por ejemplo, si al fallecimiento de una persona dejó una propiedad ubicada en la Comuna de Providencia, ella debe inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago.

[1] Artículo 1909, Código Civil; “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.” Artículo 1910, Código Civil; “Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario. El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia. Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa. Se aplicarán las mismas reglas al legatario.”

[2] Artículo 1801, inciso segundo, Código Civil; “…La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.”

[3] Artículo 686 del Código Civil, “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador…”

[4] Artículo 670, incisos 1º y 2º del Código Civil; “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”. Artículo 684 del Código Civil; “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 1º. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente; 2º. Mostrándosela; 3º. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa; 4º. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y 5º. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”

[5] Juan Andrés Orrego, “La Tradición” (p.42)